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會員法訊第41期

法訊速遞

（一）《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》2020年3月1日起開始施行

日前，住建部、發改委聯合頒布了《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》（以下簡稱《辦法》），自2020年3月1日起開始施行?！掇k法》明確發包（招標）條件和招標文件的內容要求，允許聯合體投標并明確了聯合體中標后的簽約模式；明確工程總承包項目的資質要求并鼓勵工程總承包單位申報“雙資質”，工程總承包項目的風險分擔原則；規定了建設單位在工程總承包項目實施過程中的義務等內容，對建設單位、工程總承包企業、設計單位、施工企業、專業分包企業等從事房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包活動的主體規范管理以及調整經營模式具有重要意義。

（二）《保障農民工工資支付條例》2020年5月1日起施行

國務院總理李克強簽署國務院第724號令，公布《保障農民工工資支付條例》（以下簡稱《條例》），自2020年5月1日起施行。

《條例》針對拖欠農民工工資相對集中的工程建設領域，設立專章作出了一系列特別規定，將實踐中成熟有效的治理拖欠農民工工資問題的措施，包括農民工工資專用賬戶、總承包單位代發、用工實名制、工資保證金等措施上升為法律規范，同時構建相關機制，壓實責任。例如《條例》規定，建設單位未滿足施工所需資金安排的，不得開工建設或者頒發施工許可證，建設單位應當向施工單位提供工程款支付擔保；規定農民工工資實行專用賬戶管理，建設單位將人工費用與其他工程款分賬管理，按時單獨撥付到農民工工資專用賬戶，撥付周期不得超過一個月；明確了拖欠農民工工資行為的法律責任和政府部門監管不到位的責任等內容。

以案釋法

關于建設工程實際施工人借款行為責任承擔問題分析

案情簡介

承包人A承建某市政工程后，與案外人施工單位B簽訂《內部承包協議》，將工程轉包給B；后施工單位B與林某簽訂《工程承包合同》，將工程再次轉包給林某施工。因資金周轉困難，林某與董某簽訂《投資協議》一份，主要內容為約定董某向林某提供投資款300萬，董某只享受分紅，不承擔風險。同日，董某向林某轉賬300萬元，林某出具《投資借款收據》一份，確認收到300萬元并簽字按指印。該兩份《投資協議》和《投資借款收據》均加蓋了項目部印章。后因林某未按《投資協議》中約定期限返還投資款和分紅，董某以承包人A為第一被告，林某為第二被告訴至法院，要求二被告承擔共同償還借款本息責任。

法院觀點

關于承包單位A是否承擔還款責任，人民法院認為：

1.林某系案涉工程的實際施工人，雖有權從事與工程有直接關系的行為，但對外借款系一種融資行為，與其職務并無直接關聯，故對外借款不屬于職務行為；

2.根據承包人A與案外人施工單位B簽訂的內部承包協議、施工單位B與林某簽訂的工程承包合同，林某不具有對外借款的權利，亦不存在其他有權代理的情形，故林某的對外借款不屬于有權代理；

3.林某未獲得承包人A對外借款的授權，投資協議書和投資借款收據雖然加蓋項目部技術資料專用章，但從常理分析，項目部技術資料專用章一般用于與工程有關的技術資料，且借款直接交付給林某，承包人A未收到所借款項并對借款提出異議，故林某對外借款不屬于表見代理。綜上，董某要求承包人A歸還借款無事實和法律依據。

律師觀點

1.同樣是行為人持工程項目部印章對外進行交易或借款的，如果行為人與施工單位存在行政隸屬關系，則其行為可能構成職務代理，如行為人系與施工單位存在非法轉包或違法分包的實際施工人，則可能構成表見代理。

2.職務行為認定相對簡單，只要是法人或其他非法人組織的員工實施的履行職責的行為，一般即可認定為職務行為。判斷主要從是否存在勞動合同關系方面加以考慮。其次，要看代理行為在外觀上是否足以被社會大眾認為是在執行職務。對于“執行職務”的標準判斷，應綜合考量各種與執行工作任務有關的因素來加以認定。

3.表見代理制度由于其實質上為無權代理，為了保護善意相對人利益，依據法律規定產生有權代理的后果。關于實際施工人對外從事各項行為能否認定為表見代理，在司法實踐中需要在考量其代理權存在的外觀表象及合同相對方的主觀狀態的基礎上加以綜合判斷。具體包括：是否存在承包人的授權委托書、被掛靠企業的營業執照、蓋有公章的建設工程施工合同等有授權的表象文件；是否存在載明工程重要信息的顯著標識等外觀顯示等。

法規索引

1.《民法通則》第四十三條的規定，企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動承擔民事責任。

2.《建設施工企業項目經理資質管理辦法》第八條規定，項目經理在承擔工程項目施工管理過程中，應當按照施工企業與建設單位簽訂的工程承包合同，與本企業法定代表人簽訂項目承包合同，并在企業法定代表人授權范圍內，行使以下管理權力。

3.《合同法》第四十九條規定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。

4.最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》規定，合同相對人主張構成表見代理的，應當承擔舉證責任，不僅應當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權代理的客觀表象形式要素，而且應當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權。

法務問答

1.工程質量保證金的比例可以超過合同價款的3%嗎？

    答：《建設工程質量保證金管理辦法》規定保證金總預留比例不得高于工程價款結算總額的3%。而《國務院辦公廳關于清理規范工程建設領域保證金的通知》則規定質保金的預留上限不得高于工程結算款的5%。因此，筆者認為，承發包雙方應當根據上述規定在工程結算款3%的范圍內約定質保金的預留比例，如地方上對此有特殊規定的，也應遵守地方規定，浙江省就規定質保金的預留比例在2.5%以內。

進一步而言，在質保金的預留方式上，《建設工程質量保證金管理辦法》規定，在工程項目竣工前，已經繳納履約保證金的，發包人不得同時預留工程質量保證金。采用工程質量保證擔保、工程質量保險等其他保證方式的，發包人不得再預留保證金。

     2.質量保證金的返還可以超過2年嗎？

《建設工程質量保證金管理辦法》規定，建設工程質量保證金是指發包人與承包人在建設工程承包合同中約定，從應付的工程款中預留，用以保證承包人在缺陷責任期內對建設工程出現的缺陷進行維修的資金。缺陷責任期一般為1年，最長不超過2年，由發、承包雙方在合同中約定。實踐中，承發包雙方往往突破缺陷責任期規定，而約定在工程保修期結束后方返還質保金。對該約定，司法判例中存在支持的觀點，尊重當事人對質保金返還期限的意思自治。

溫馨提示

抗擊疫情的同時，企業應保障職工工資報酬。

按照省人社廳《關于積極應對新型冠狀病毒感染肺炎疫情切實做好勞動關系工作的通知》的規定，對新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫學觀察期間以及因政府實施隔離措施或采取其他緊急措施導致不能提供正常勞動的職工，企業應當視同提供正常勞動并支付職工正常工作時間工資。

企業因受疫情影響導致停工停產的，未超過一個工資支付周期（最長三十日）的，應當按照正常工作時間支付工資。超過一個工資支付周期的，可以根據職工提供的勞動，按照雙方新約定的標準支付職工工資,不得低于當地最低工資標準；企業沒有安排職工工作的，應當按照不低于當地最低工資標準的80%支付職工生活費，生活費發放至企業復工、復產或者解除、終止勞動關系。

本期撰稿

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