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會員法訊 疫情風控專輯（第一期）

前言

《會員法訊》自2016年10月創辦以來，迄今已有四十期，通過法訊速遞、以案釋法、法務問答、溫馨提示等形式，為會員單位的法律風險控制提供了有力參考。目前，新型冠病毒疫情來勢兇猛，舉國上下共同抗疫，鑒于疫情對建筑業產生的巨大影響，為提示企業有效地防范和控制法律風險，特推出疫情風控專輯，敬請會員單位關注。

本專輯由杭州市建筑業協會、杭州市建筑裝飾行業協會主辦，浙江東鷹律師事務所協辦。歡迎會員企業踴躍投稿。

面對疫情，施工企業亟需重視的十大問題！

在建工程項目，受新型冠狀病毒疫情的影響無法復工，項目停工已是既成事實。就《建設工程施工合同》而言，停工系因疫情執行政府推遲復工決定或交通管制等不可抗力導致，施工單位根據《合同法》117條規定不承擔未履行合同的責任，工期自然相應順延。但施工單位不能因有法定免責事由就掉以輕心，仍有十件事需引起重視。

一.正確認識不可抗力的法律規定及后果

1.不可抗力僅免除未履行合同義務的責任

《民法總則》180條、《合同法》117條規定的不可抗力，是未能按約定履行義務的法定免責事由，僅免除未能履行合同義務的當事人向另一方當事人承擔的責任，并未規定不可抗力對已履行內容的影響及未履行內容的處理。所以施工單位不能誤認為由于不可抗力停工產生的損失、不可抗力導致未履行內容在后續增加的費用等均可以向建設單位索賠，這些問題仍需按合同約定、工程行業慣例、公平原則等進行處理。

2.不可抗力免責的前提是構成不可抗力

新冠病毒疫情并非對所有的施工合同均構成不可抗力，是否構成不可抗力應根據它對具體合同履行產生的影響確定，新冠病毒疫情導致合同不能履行且是導致合同不能履行的唯一原因時，才能被認定為不可抗力。如北方某項目當前本身就處于冬休期，即使不發生新冠病毒疫情工地也是停工的；某項目春節前確定的復工時間本身就在2月9日之后，有無政府發布的2月9日前不得復工的文件，項目本身就因處在春節假期而停工的，這些情況下施工單位不能主張新冠病毒疫情構成不可抗力。

3.不可抗力免責并非絕對

已經遲延履行情況下出現不可抗力導致合同不能履行的，不免除責任，《合同法》117條有相應規定。對持續性履行的建設工程施工合同，很容易產生新冠病毒疫情發生前已出現工期延誤的情形，此時能否再主張不可抗力免責會存在爭議。我們認為分兩種情況：（1）如果當事人未遲延履行，那么實際履行完全部義務時的時間點在不可抗力發生之前的，這種情況下不應免除當事人的違約責任。如某施工合同約定的工期為12個月，由于施工單位的原因造成工期延誤3個月，開工后第14個月出現了山洪，因為假定施工單位按約履行合同，山洪是不會發生在合同的施工期間內，因此不應免除其工期延誤責任。（2）即使當事人未遲延履行，不可抗力發生的時間也必然存在于合同履行期內，這種情況下對不可抗力發生前的違約行為產生的違約責任不予免除，但不可抗力之后對合同造成的影響應按不可抗力處理。如某建設工程施工合同的工期為12個月，開工后第5個月時，按照合同約定的節點工期施工單位已延誤工期1個月，在第6個月時發生臺風，此時該不可抗力雖出現在施工單位遲延履行情況下，但即使施工單位未遲延履行，不可抗力也必然存在于合同工期內，因此應按不可抗力處理臺風停工對合同造成的影響。

二.梳理合同中不可抗力的約定

不可抗力的構成及后果雖有法律規定，但并未排除當事人的特別約定，從不可抗力作為免責事項的性質看，免責事項當然允許當事做出特別約定。實踐中不少非標準合同文本對不可抗力的范圍及發生后的程序進行了特別約定，作為施工單位需要重視。

1.注意疫情是否包括在合同約定的不可抗力范圍內

有兩種情況：（1）合同采用列舉式表述來約定不可抗力，并未列舉疫情，但也沒有排除疫情不構成不可抗力，如我們前一篇文章《新冠病毒疫情：工程建設中的不可抗力or情勢變更？》中舉例，基于我們的分析，這情況下疫情仍然構成不可抗力。（2）合同中不可抗力條款采用了封閉式的正反列舉表述，列舉出來的內容未包括瘟疫，且同時從反面明確未列舉內容不構成不可抗力。這種約定實踐中較少，其效力存在爭議，我們認為不可抗力作為免責條款，系風險承擔性質，當事人可以特別約定，只要是真實意思表示就應維持其效力。

2.注意合同關于不可抗力發生后的處理程序

一些施工合同明確不可抗力發生后，要求在限定時間內通知監理單位及建設單位，并要求持續通知，如某施工合同約定：“不可抗力事件發生后，承包人應立即通知監理工程師……不可抗力事件結束后48小時內承包人向監理工程師通報受害情況和損失情況，并預計清理和修復的費用。不可抗力事件持續發生的，承包人應每隔7天向監理工程師報告一次受害情況?！币恍┦┕ず贤€對施工單位因不可抗力主張費用增加作出程序要求，如某合同約定：“如果承包人因不可抗力妨礙其履行合同約定的任何義務，使其遭受延誤和（或）招致增加費用，承包人有權根據第12.2款的規定要求提出索賠?！边@些特別約定，施工單位應遵照執行，否則存在喪失相關權利的風險。

三.固定項目停工的相關事實

不可抗力最終確定，需要以事實及證據為基礎，施工單位需要采用有效措施固定相關事實，力爭取得監理單位及發包方書面確認。施工單位需要盡最大努力將過程中的事實全面固定，為后續爭議問題處理做好準備。

1.固定發生不可抗力事件的事實

（1）新冠病毒疫情發生、演變證據。如黨中央、國務院及部委、地方政府及部門關于疫情防控、春節假期及復工的文件；（2）航線、鐵路、長運客車停運，交通管制，道路封鎖的通知及資料；（3）項目管理人員因防疫被隔離、集中或居家觀察的事實；（4）項目原計劃的復工時間（發包人已經批準的施工組織設計和施工進度計劃等）；（5）因疫情發生不具備復工條件的依據（人、材、機不能到位，建筑主材行業未復工；防疫及安全條件不具備等）。

2.固定因不可抗力施工單位受到損失的事實

（1）停工期間的機械設備的租賃費或折舊費資料；

（2）停工期間工地照管人員工資和費用支付憑證；

（3）已完成工程緊急防護的必要性及防護費用；

（4）項目因疫情防控額外增加的防疫費用支出，如項目配備專職衛生防疫人員、增加防疫設備材料等；

（5）疫情造成工人工資、建筑材料價格上漲等復工增加費用；

（6）其他增加費用或者造成直接損失。

四.履行不可抗力通知義務

《合同法》118條規定：“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明?！彪m然新冠病毒疫情發生是眾所周知的事實，但它對不同合同的影響是不一樣的，通知是法定義務，施工單位并不能因眾所周知而怠于通知。施工單位在具備通知條件情況下未履行通知義務，存在不能免除法律責任的風險，同時還可能承擔因未通知使得對方受到的擴大損失。如廣東省佛山市中級人民法院（2016）粵06民終663號判決書認為：“因謝某在知道征地事宜之后應當……履行及時通知的義務，但其并沒有及時提前通知豪某廠，故其對此應承擔相應違約責任，即雖然發生不可抗力的情形，但不能全部免除其不能履行合同的責任?！?/span>

施工單位通知的內容至少應包括：

（1）新冠病毒疫情發生的事實及工程所在地政府防疫、復工的要求；（2）原計劃的復工時間；（3）因新冠病毒疫情不具備復工條件的具體內容；（4）施工單位由于新冠病毒疫情已經增加的費用明細；（5）工地停工期間的安排計劃；（6）項目工地的防疫方案；（7）項目需要通知的其他特殊事項。

施工單位還需要根據合同約定，定期持續就相關事項進行通知，并留下已通知的證據。如上面例子中合同約定就損失走索賠程序申報的，施工單位需要按約定提交索賠意向書及索賠報告。在不可抗力結束后，向建設單位提交最終報告，確定最終復工時間，為整個項目的工期計算做好鋪墊。

五.采取措施防止損失擴大

不可抗力發生后，雙方均有采取有效措施防止損失擴大的義務，這是誠信原則的要求。新冠病毒疫情發生后，施工單位應盡最大努力將項目損失、發包方損失、自己損失、分供商等第三方損失減少到最低程度。

建議施工單位完成以下事項：

（1）對已完成工程量、工地的材料設備、工地現場采取必要保護措施，保證工程及工地的安全；（2）在疫情形勢不明朗前，就項目后續的推進慎重建立新合同關系，如果必須形成新合同，應考慮已發生的疫情影響并落實到合同內容中；（3）及時通知分包單位，推遲進行建筑工人組織招聘等；（4）在工地現場做好防疫預案，防止工地出現病毒個案。

六.分擔因不可抗力造成的損失

法律條文未規定不可抗力的損失分擔，此問題有約定時按約定處理，無約定時應該按照建筑業慣例及公平原則分擔。住建部2017版《建設工程施工合同示范文本》通用條款第17.3條明確了不可抗力的損失分擔：“（1）永久工程、已運至施工現場的材料和工程設備的損壞，以及因工程損壞造成的第三人員傷亡和財產損失由發包人承擔；（2）承包人施工設備的損壞由承包人承擔；（3）發包人和承包人承擔各自人員傷亡和財產的損失；（4）因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務，已經引起或將引起工期延誤的，應當順延工期，由此導致承包人停工的費用損失由發包人和承包人合理分擔，停工期間必須支付的工人工資由發包人承擔；（5）因不可抗力引起或將引起工期延誤，發包人要求趕工的，由此增加的趕工費用由發包人承擔；（6）承包人在停工期間按照發包人要求照管、清理和修復工程的費用由發包人承擔?！?/span>

當事人關于不可抗力損失分擔有特別約定的執行特別約定，若無特別約定時，住建部2017版《建設工程施工合同示范文本》具有行業慣例屬性，原則上應參照第17.3條處理。該條款第（4）中“此導致承包人停工的費用損失由發包人和承包人合理分擔”會是實踐中易發生爭議的難點，這里結合本次疫情的實際情況就“承包人停工費用損失”及“合理分擔的原則”作出說明。

承包人停工費用損失應僅限于直接損失：

（1）本次疫情發生在春節期間，班組工人除少數留守外，其他均已放假回家，班組工人停工工資損失基本上不存在，施工單位應及時通知班組人員推遲復工，防止產生新的班組人員工資損失。（2）臨時場地租費、機械設備租費（設備為承包人自有時為折舊費），因租（折舊）費原則并不因為未實際使用租賃物（或自有設備）就停止支付（或折舊），此費用應計入施工單位的停工損失。（3）管理人員工資費用，管理人員工資一般按勞動合同執行，且國家也出臺文件要求按時支付工資，此費用屬于施工單位損失。（4）施工單位墊資的財務費用，因停工導致墊資時間延長，墊資在延長時間段的財務費用應列入停工損失費用。（5）其他停工損失據實計算，但應符合因停工導致及數額合理二個條件。

合理分擔無統一固定標準，不同項目合理分擔比例可能不同，總體上需要綜合考慮以下因素：

（1）公平因素。不可抗力發生雙方均無過錯，由此造成的損失不能僅由一方當事人承擔，分擔比例對雙方總體上應達到公平。（2）受益因素。建設工程合同以發包人開發工程項目而起，工程建設完成后歸發包人，發包人是最終受益方，對該合同項目下不可歸責于雙方當事人的風險分擔，應體現受益與風險匹配。（3）比例因素?？紤]施工單位損失金額占整個工程項目總價款比例、承包人在本合同項目利潤率、發包人直接損失占整個項目比例、發包人整個項目利潤等比例，平衡承包人與發包人間的損失。（4）項目情況因素。具體項目的工地條件、合同條件等不盡相同，權利義務并非完全平衡，在不可抗力損失分擔時可以適當向項目中處于弱勢的一方傾斜。（5）承受能力因素。特定項目中雙方對風險的承受能力會有差異，不可抗力的損失分擔應盡量使一方承擔的損失不超過其可承受限度。（6）履約表現因素。誠信履約的行為應予弘揚，特定項目中不可抗力損失分擔時，可以對誠信履約方給予適當照顧作為鼓勵。（7）整個行業影響因素?？紤]施工與房地產開發各自的行業利潤與行業風險承受力，選擇合適的損失分擔比例，使兩個行業整體處于基本均衡。（8）其他因素。公平與均衡是不可抗力損失分擔的基石，其他體現公平與均衡的因素均可參考。

七.處理好停工對分包、租賃、采購等下游合同的影響

不可抗力產生的項目停工，對分包、租賃、采購等下游合同均存在連鎖影響，施工單位需要注意：

（1）及時通知分包單位推遲復工，并要求其自己采用有效措施減少損失。（2）對于履行中的場地、設備租賃合同，及時與出租人聯系，可以考慮主張情勢變更要求適當減免租費（參考前一篇《新冠病毒疫情：工程建設中的不可抗力or情勢變更？》）。（3）尚未履行完畢的采購合同，及時與供貨方溝通，為合同后續履行作鋪墊，本次疫情結束后建筑市場材料漲價會是大概率事件。

八.慎重解除合同關系

根據不可抗力的法律規定及施工合同約定，因不可抗力導致合同不能履行超過合理期限或者導致合同目的不能實現的，雙方均可以解除合同。如住建部2017版《建設工程施工合同示范文本》通用條款第17.4條約定：“因不可抗力導致合同無法履行連續超過84天或累計超過140天的，發包人和承包人均有權解除合同?！?/span>

從當前疫情情況看，尚不具備解除合同的條件。假定后續由于疫情防控及特定項目特殊情況達到解除條件，我們也不建議施工單位輕易解除合同。因為：（1）誠信履約是一種比法律更高貴的商業信譽，本次新冠病毒疫情已是關乎全社會的國家事件，危難時刻更需要各主體團結一致、共擔風險、共度難關，施工單位要有大企業、大格局的社會責任。（2）解除合同未必是減少雙方損失的最佳選擇，施工合同解除后還面臨系列復雜問題，處理不當將會兩敗俱傷。當然如果特定項目確實無法繼續履行，合同需要解除的，建議先由法律專業人士就解除的條件、解除后事務的處理進行評估與策劃。

九.做好復工準備工作

為最大限度地減少損失，需提前為項目復工做好準備。在政策和條件允許的情況下，可以先采用分批次復工的方式推進項目施工。

施工單位可以提前準備以下事項：

（1）就本次疫情復工提前編制方案，就復工人材機的落實、工地安全保障設定預案，在具備復工條件時報監理、建設單位審批。（2）編制復工增加費用預算，爭取與建設單位協商解決。（3）建立項目工地的防疫制度，必要時報監理單位、建設單位、當地建設行政主管部門備案，使復工前后工地都能夠有效防范疫情。若復工后由于工地疫情防控不力再導致停工的，停工的全部損失需要施工單位承擔。（4）若項目具備復工條件，及時報監理單位及建設單位批準后復工，特別注意分批次復工事實的固定，為項目整個工期計算鎖定事實。

十.嚴格執行國家防疫政策要求

    國事，防疫是全體社會主體的法定義務。施工單位有義務在工地項目中執行國家、地方的防疫政策要求，落實具體的防疫措施。若工地由于防控不力出現疫情，施工單位不僅要承擔全部的民事責任，甚至會因此承擔行政責任。

    人是工地防疫的第一責任人，務必采取得力措施防范疫情發生：

（1）建立工地防疫方案、工地疫情應急處理機制，全面部署工地防疫工作；（2）在工地就國家防疫政策、防疫知識進行有效宣貫；（3）為工地配備必要的防疫防護設施、用具、用品，必要時在工地配備專職的衛生防疫人員；（4）定期對整個工地進行無死角的防疫消毒；（5）對進出工地人員做好體溫測量、行蹤登記，并按要求向相關單位報告；（6）落實工地人員防疫隔離觀察、突發疫情立即隔離措施；（7）減少工地相關會議召開，避免人員集中；（8）采用其他必要的措施。

本期撰稿

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