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會員法訊第44期

一、法訊速遞

《建設工程消防設計審查驗收管理暫行規定》，自2020年6月1日起施行

2020年4月1日，中華人民共和國住房和城鄉建設部公布第51號令，公布《建設工程消防設計審查驗收管理暫行規定》，自2020年6月1日起施行。規定明確了建設、設計、施工、監理單位分別應當履行的消防設計、施工質量責任和義務。各單位的消防設計、施工質量責任與義務，包括：建設單位依法對建設工程消防設計、施工質量負首要責任；設計、施工、工程監理、技術服務等單位依法對建設工程消防設計、施工質量負主體責任；建設、設計、施工、工程監理、技術服務等單位的從業人員依法對建設工程消防設計、施工質量承擔相應的個人責任。

二、以案釋法

裁判主旨：施工合同依法被認定為無效，該合同中關于違約金的約定屬于無效條款，作為從合同的抵押合同亦無效。

案情簡介：2005年7月25日，融港僑公司與天山實業公司簽訂《建設工程施工合同》（以下簡稱《施工合同》），合同約定：由融港僑公司承包天山實業公司位于烏魯木齊市沙依巴克區黑龍江路32號的天山大酒店裝修工程；工程內容為圖紙設計內工程遺留所有項目；由融港僑公司帶資建設；合同價款2100萬元；工程價款的調整、工程預付款、工程款（進度款）支付按補充協議執行；發包人向承包人的擔保方式以天山實業公司全部房屋產權和在建工程產權抵押。2005年7月25日，融港僑公司與天山實業公司又簽訂《天山大酒店裝飾裝修工程補充合同》（以下簡稱《補充合同》）。2005年7月27日，融港僑公司與天山實業公司訂立《房產抵押合同》。2005年7月27日，融港僑公司與天山實業公司訂立《房產抵押合同》。

審判觀點：

1.必須招投標的工程項目未經招投標程序，合同無效。

本案工程涉及的是對社會公眾開放的“天山大酒店”，其建筑裝飾工程施工合同屬于施工單項合同，該合同報價總金額為2100萬元，根據《中華人民共和國招標投標法》第三條和《建設工程項目招標范圍和規模標準規定》第三條、第七條的規定，案涉工程依法屬于必須招標的關系社會公共利益、公共安全的項目范圍，屬于法律、行政法規規定的必須招標的項目。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規定：建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據《合同法》第五十二條第（五）項的規定，認定無效，其中第（三）項規定建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。根據該規定，本案當事人所簽的《施工合同》及《補充合同》均應認定為無效。

2.由于案涉《施工合同》依法被認定為無效，故雙方在合同中關于拖欠工程款的違約金等的約定也應當屬于無效條款。

融港僑公司基于雙方所簽《施工合同》主張按照工程總價款20%計算違約金的請求，本院不予支持。本院認為，本案系施工合同糾紛，由于天山實業公司原因造成工期拖長，故雙方后續又簽訂了一系列的《協議書》和《承諾書》，其中約定了補償款、違約金等內容。但無論是墊資款利息損失，還是違約金，這些事后單獨簽訂的協議均因工程款未能及時給付產生，核心內容都是源于融港僑公司與天山實業公司之間的施工合同關系，并非在當事人之間締結了與施工合同并行的新的債權債務關系，其效力如何終究取決于最初的合同關系。既然《施工合同》已經被認定無效，意味著在合同有效前提下的違約責任、工程利潤等約定均無法得到支持，亦即，融港僑公司只能就已經施工完成的工程主張相應工程款，而無權基于合同本身以及后續《協議書》等關于違約金的約定主張權利。

3.《施工合同》已被認定系無效合同，主合同無效，作為從合同的抵押合同亦無效。

該抵押合同是案涉《施工合同》的從合同，具有從屬性，其合同效力是由主合同效力決定的。融港僑公司基于無效合同的約定內容主張房屋抵押權，依法不能獲得支持。

法規索引：

1.《中華人民共和國招標投標法》第三條在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：

（一） 大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；

（二） 全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

（三） 使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。

法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定。

2.《建設工程項目招標范圍和規模標準規定》

第三條　關系社會公共利益、公眾安全的公用事業項目的范圍包括：

(一)供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目；

(二)科技、教育、文化等項目；

(三)體育、旅游等項目；

(四)衛生、社會福利等項目；

(五)商品住宅，包括經濟適用住房；

(六)其他公用事業項目。

第七條　本規定第二條至第六條規定范圍內的各類工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，達到下列標準之一的，必須進行招標：

(一)施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的；

(二)重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的；

(三)勘察、設計、監理等服務的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的；

(四)單項合同估算價低于第(一)、(二)、(三)項規定的標準，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的。

3.《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：

一、 承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；

二、 沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；

（三） 建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

4.《合同法》第五十二條 有下列情形之一的，合同無效：

（一） 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二） 惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三） 以合法形式掩蓋非法目的；

（四） 損害社會公共利益；

（五） 違反法律、行政法規的強制性規定。 

   5.《中華人民共和國擔保法》第五條擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。

案例來源：最高人民法院（2013）民一終字第12號民事判決書

三、法務問答

1.建設工程施工過程中，發包人與承包人就已欠工程款簽訂以房抵債協議，后因建設工程施工合同存在未經法定招投標程序而無效，由此發包人與承包人之間簽訂的以房抵債協議是否因此而無效？

答：在實務中建設工程款結算支付時以房抵債情形較為常見，當事人約定以房抵工程款是雙方的真實意思表示一致，應承認其效力；根據相關司法解釋的精神，不論施工合同是否有效，發包人都負有支付工程款的義務，雙方為清理債務達成的以房抵債的協議本身具有相對獨立性，根據合同法第九十八條的規定，應認定其有效。

2.因違法分包、轉包、掛靠等原因導致案涉施工合同無效時，導致合同中管理費約定的有關條款無效，雙方是否應結算管理費？

答：在實務中經常發生內部承包或掛靠簽訂內部經濟責任合同并約定一定比例的管理費。管理費為履行合同所發生的必要開支，屬于工程價款的一部分，即便合同無效，雙方仍應根據合同履行情況按實進行結算。

四、溫馨提示

工程施工合同履行過程中，出具《承諾書》、《確認書》請注意以下事項

《承諾書》或以書面方式承諾或保證，是指出具人就具體事項向接受人作出單方的單方意思表示和允諾。在出具承諾書時，應注意承諾內容是否與自身情況相符，避免責任、義務范圍不符?！冻兄Z書》一經作出并送達接受人，即發生法律效力。對于與自身無關的事項，出具承諾書時應避免牽連，注明承諾適用范圍。工程施工過程中，經常出現因出具《承諾書》導致債的加入卷入他人債務的后果，亦常出現因承諾事項超出合同約定義務范圍導致責任增加后果。相對接受人而言，接收《承諾書》時應注意承諾事項避免違法無效，或者使用脅迫手段。

《確認書》或以簽字蓋章方式形成的書面確認，是指確認人對與工程相關的質量、工期、價款、工程量、時間等內容進行確認，是確認人向接受人作出的單方意思表示，一經作出并交與向對方即具有法律約束力。在出具確認書時，確認人應考慮是否具有權限，是否需要經過審批流程，確認內容是否與實際相符。因不當確認導致與實際不符出現的不利后果，考慮職務性、授權范圍因素，承擔責任的主體有權出具人追償損失。相對接收人而言，確認書的接受人應考慮確認人身份，避免因無權確認帶來確認無效的后果。

本期撰稿

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