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會員法訊第50期

一、法訊速遞

國家發展改革委辦公廳于2020年10月19日發布《關于進一步做好<必須招標的工程項目規定>和<必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定>實施工作的通知》（發改辦法規〔2020〕770號），通知對準確理解依法必須招標的工程建設項目范圍從關于使用國有資金的項目、關于項目與單項采購的關系、關于招標范圍列舉事項、關于同一項目中的合并采購、關于總承包招標的規模標準五個方面作出明確規定。

二、以案釋法

        發包人違約導致承包人停窩工造成的損失能否優先受償？

        裁判要旨：最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第三條規定：“建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失”。因此，承包人無法就因發包人違約造成的停窩工損失和材料價差損失主張優先受償權。

        案情介紹：A公司作為發包人與承包人B公司簽訂了《合同協議書》，合同約定，B公司應當在2005年3月完工，但實際上B公司在2006年3月才完工。根據2004年3月至2005年3月期間施工現場監理人員簽署的每日停工、窩工人員機械統計表及每月停工人員、機械費用統計表顯示，B公司未能施工的原因是A公司資金不到位和未能解決土地問題。后雙方公司因工程款問題產生糾紛并訴至法院，B公司要求A公司承擔因其違約造成的停窩工損失和原材料、油價上漲費用，并主張這部分賠償應當屬于建設工程價款優先受償權的范圍內。

        審判觀點：最高人民法院認為，根據最高人民法院2002年6月的《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第三條的規定：“建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失”。對于因違約造成的損失，可以視為是因發包人違約形成的債權，承包人可以依法主張此債權，且可以和建設工程價款的優先受償權同時主張，二者并行不悖，只是此種債權相比建設工程價款優先受償權少了特定的救濟方式和保障。從本案來看，雖然B公司主張的是工作人員的報酬和材料款，但其是因為A公司違約引起，并非為建設工程實際支出的費用。因此，根據上述《批復》，B公司無權就A公司違約造成的停窩工損失和材料價差損失主張工程價款優先受償，只能將其列為一般債務受償。

       法規索引：

1.《中華人民共和國合同法》286條規定：

  發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。

2.最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第三條：

建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。

案例來源：（2014）民一終字第56號

三、法務問答

        1. 在合同未約定工程質量保證金返還期限的情況下，承包人什么時候可以要求返還？

        答：當前實務中，如果合同雙方沒有約定工程質量保證金的歸還時間，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋（二）》）第八條的規定，在沒有約定的情況下承包人可以在建設工程通過竣工驗收之日起二年后向發包人要求返還；對于因發包人原因導致工程未按約定期限竣工驗收的，雙方沒有約定保證金歸還時間的，承包人可在提交工程竣工驗收報告九十日后起滿二年后要求返還。

2. 在審判實踐中，認定實際施工人有哪些標準呢？

答：根據《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋（一）》）第一條的規定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的，應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定，認定建筑工程施工合同無效?！督忉專ǘ返?4條規定，實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。因此，實際施工人其實是指依照法律規定被認定為無效的施工合同中實際完成工程建設的主體，可以突破合同相對性原則對工程發包人主張施工工程款。

在實踐中，實際施工人的認定標準有：第一，存在無效的施工合同。因為只有存在無效的施工合同，才會有需要突破合同相對性的必要；如果合同本身就有效，那么按照合同約定按順序追償即可。第二，施工人須實際履行了施工合同義務。最高人民法院在（2017）最高法民申3853號裁定中認為：《解釋（一）》及《解釋（二）》中規定的實際施工人應當是采取投入資金、材料及勞動力的方式，對建設工程實際進行了施工或者組織施工的一方。如何認定實際進行了施工呢？筆者認為，可以通過合同、施工圖、工程溝通記錄、設計變更工程質量確認施工日志、人工投入等施工資料來進行認定。

        四、溫馨提示

主張建筑價款優先受償權應注意以下三方面的問題

第一，明確優先受償權的主體。

        根據《合同法》第二百六十九條的規定，建設工程的承包人包括勘察人、設計人和施工人，這便引出一個問題，即勘察人和設計人是否享有工程價款優先受償權。由于建設工程價款優先受償制度的初衷是保護建筑工人的權益，而建筑工人又是受雇于施工合同的承包人，故此，只有施工合同的承包人才享有優先受償權，勘察人與設計人則不享有優先受償權。工程的實際施工人因為與發包人沒有直接合同關系，不能主張優先受償權，但根據《解釋（二）》，實際施工人可提起代位權訴訟，以維護自己的合法權益。

第二，主張優先受償權不以合同有效為前提。

        主張優先受償權的前提是工程質量，而不是合同是否有效。在建設工程項目質量合格的前提下，哪怕發包人與承包人之間合同無效，承包人也可就在折價或拍賣后的價款優先受償。

第三，注意優先受償權的行使期限。

《解釋（二）》第二十二條規定，承包人行使建設工程價款優先受償權的期限為六個月，自發包人應當給付建設工程價款之日起算。還應當注意的是，這六個月的期限是不變期限，不因任何事項中斷、中止。

本期撰稿

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