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會員法訊第58期

一、法訊速遞

新《中華人民共和國安全生產法》2021年9月1日起施行 

6月10日，中華人民共和國第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議通過《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國安全生產法〉的決定》。新版安全生產法將于2021年9月1日起施行。

此次修改，主要包括完善工作原則要求、強化企業主體責任、加強監督管理力度、加大對違法行為的處罰力度等方面。

新法將進一步加大對安全生產違法行為的處罰力度，具體包括：

一是罰款數額提高，對特別重大事故的罰款，最高可以達到1億元；

二是處罰方式更嚴，違法行為一經發現，即責令整改并處罰款，拒不整改的，責令停產停業整改整頓，并且可以按日連續計罰；

三是懲戒力度更大，采取聯合懲戒方式，最嚴重的要進行行業或者職業禁入等聯合懲戒。

二、以案釋法

在工程結算完成后，發承包雙方已訂立“以房抵款”協議代替剩余工程款支付，屆時若發包方不履行“以房抵款”協議，承包方是否仍有權要求發包方支付剩余工程款？

★案件索引

2005年6月28日，興華公司與通州公司簽訂《建設工程施工合同》，興華公司將呼和浩特市供水大廈工程的施工任務發包給通州公司。通州公司進場施工完畢后，涉案工程沒有進行竣工驗收，興華公司于2010年底投入使用。2011年5月至2012年1月，雙方進行結算。2012年1月13日，興華公司與通州公司第二工程處簽訂《房屋抵頂工程款協議書》，約定：“就乙方承攬施工甲方的供水財富大廈工程，將協商用該樓盤A座9層房屋抵頂工程款一事達成協議如下：一、抵頂房屋位置：呼和浩特市新華東街以南/豐州路以西路口轉角處，財富大廈A座9層……雙方抵頂房屋協議價為7500元/平方米，計1095萬元。二、乙方用通州建總集團有限公司呼和浩特分公司擁有的產權房，坐落在呼和浩特市東洪橋蒙榮中心嘉園2號樓2單元的3套住宅進行置換……總價合計1527450元……乙方扣除置換住宅樓價1527450元，抵頂工程款計9422550元，結算時互相補辦手續并簽訂正式合同等……”興華公司認可財富大廈A座9層尚未辦理房屋所有權首次登記及任何轉移登記。

之后，雙方因工程款支付問題產生糾紛付諸訴訟。

★法院觀點

法院認為，當事人于債務清償期屆滿后達成的以物抵債協議，可能構成債的更改，即成立新債務，同時消滅舊債務；亦可能屬于新債清償，即成立新債務，與舊債務并存?；诒Ｗo債權的理念，債的更改一般需有當事人明確消滅舊債的合意，否則，當事人于債務清償期屆滿后達成的以物抵債協議，性質一般應為新債清償。換言之，債務清償期屆滿后，債權人與債務人所簽訂的以物抵債協議，如未約定消滅原有的金錢給付債務，應認定系雙方當事人另行增加一種清償債務的履行方式，而非原金錢給付債務的消滅。本案中，雙方當事人簽訂了《房屋抵頂工程款協議書》，但并未約定因此而消滅相應金額的工程款債務，故該協議在性質上應屬于新債清償協議。

因此，對于新債清償，舊債務于新債務履行之前不消滅，舊債務和新債務處于銜接并存的狀態；在新債務合法有效并得以履行完畢后，因完成了債務清償義務，舊債務才歸于消滅。

可見，本案中，供水財富大廈A座9層房屋既未交付通州公司實際占有使用，亦未辦理所有權轉移登記于通州公司名下，興華公司并未履行《房屋抵頂工程款協議書》約定的義務，故通州公司對于該協議書約定的擬以房抵頂的相應工程款債權并未消滅，通州公司仍有權要求興華公司支付欠付工程款。

★律師觀點

“以房抵款”合同在法律性質上應歸屬于傳統民法理論上的“以物抵債”。

因目前我國法律體系下并未直接對“以物抵債”的概念適用有所規范，故審判實務界對“以物抵債”性質認定也有所爭議。依上述最高院判例為指引，對于施工項目結算完成后，當事人簽訂“以物抵債”協議以代替剩余工程款支付之時，司法實務界一般遵循當事人意思自治，認可此類抵償協議效力，同時從保護債權人角度出發，當發包方不履行不動產變更登記義務之時，承包人仍有權請求支付原剩余欠付工程款。

另外，為充分保證承包人在發包人不履行“以房抵款”協議時仍享有原工程款請求權，建議在抵房合同條款的設置中，注意對合同生效時間、新債清償的法律后果等予以明確，從而避免陷入缺少約定或約定不明時，法院作出不利于施工單位的解釋。

三、法務問答

問：當事人對工程價款約定了固定價的情形下，是否絕對不能申請鑒定？

答：《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）第28條規定：“當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，人民法院不予支持?！睂嵺`中，對于該條的理解應注意幾點：第一，固定價合同分為固定單價合同和固定總價合同，固定總價合同是直接確定工程總價格，不存在計算問題。但固定單價只是確定單位面積的價格，需要確定工程量后，以單價乘以工程量得出工程價款。故在約定固定單價的情形下，如果雙方對工程量未能取得一致，又不能通過現有證據確定的，還是需要進行鑒定。第二，即使約定的是固定總價，若在履行過程中發生合同未約定的設計變更，通過簽證等現有證據不能確定變更部分造價的，對變更部分的造價仍需通過鑒定予以認定。如果雙方無法準確分清原固定價部分與變更部分，或是甄別的工作量極為巨大雙方當事人都不愿意為之，在迫不得已的情況下只能對整個工程進行鑒定，但鑒定出的工程總價仍應體現原固定價合同所包含的讓利率。

四、溫馨貼士

施工單位承擔“用工主體責任”不等于成立勞動關系！

《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條規定“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任”。

但施工企業承擔 “用工主體責任”不等于承認雙方之間成立勞動關系。2014年，最高院出臺《最高人民法院對最高人民法院<全國民事審判工作會議紀要>第59條作出進一步釋明的答復》中明確指出：“實際施工人與其招用的勞動者之間應認定為雇傭關系，但實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間既不存在雇傭關系，也不存在勞動關系。理由是：建筑施工企業與實際施工人之間只是分包、轉包關系，勞動者是由實際施工人雇用的，其與建筑施工企業之間并無建立勞動關系或雇傭關系的合意。”

因此，在無其他證據證明存在勞動關系的情況下，實際施工人招用勞務者與施工單位之間不應被認定為勞動關系，而施工單位應當承擔的用工主體責任也應當與勞動關系中用人單位的責任相區分。

本期撰稿：

浙江東鷹律師事務所

撰稿人：遲曉夏

電話：18858168041

撰稿人：毛以聞

電話：17816873786