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會員法訊第61期

一、法訊速遞

《建設工程抗震管理條例》2021年9月1日起施行

為提高建設工程抗震防災能力，保障人民生命財產安全，國務院第135次常務會議通過了《建設工程抗震管理條例》，自2021年9月1日起施行。該《條例》填補了抗震立法空白，從四個方面就進一步加強建設工程抗震及其監督管理重點作出規定。

一是明確新建、擴建、改建建設工程抗震設防達標要求及相關措施?！稐l例》第九條規定，新建、擴建、改建建設工程，應當符合抗震設防強制性標準。第十條規定，建設單位應當對建設工程勘察、設計和施工全過程負責，在勘察、設計和施工合同中明確擬采用的抗震設防強制性標準，按照合同要求對勘察設計成果文件進行核驗，組織工程驗收，確保建設工程符合抗震設防強制性標準。

二是規范已建成建設工程的抗震鑒定、加固和維護?！稐l例》第十九條規定，國家實行建設工程抗震性能鑒定制度。第二十一條規定建設工程所有權人應當對存在嚴重抗震安全隱患的建設工程進行安全監測，并在加固前采取停止或者限制使用等措施。

三是重視農村建設工程抗震設防?！稐l例》第二十條規定，各級人民政府和有關部門應當加強對農村建設工程抗震設防的管理，提高農村建設工程抗震性能。

四是強化保障措施與監督管理，強化法律責任?！稐l例》第二十八條規定，縣級以上人民政府應當加強對建設工程抗震管理工作的組織領導，建立建設工程抗震管理工作機制，將相關工作納入本級國民經濟和社會發展規劃。第三十條規定，政府部門應當按照職責分工，加強對建設工程抗震設防強制性標準執行情況的監督檢查。

二、以案釋法

施工方對建設工程享有的工程款優先受償權，是否及于建設工程占用范圍內的土地使用權價值部分？

★案件索引

2011年5月，金巢公司與寶業公司簽訂《現代國際物流交易服務中心施工合同》，由寶業公司負責工程的具體施工，此后雙方因工程款支付產生糾紛。2015年8月，仲裁委員會就上述糾紛作出仲裁調解書，確認金巢公司應付工程款為13620萬元，寶業公司對該筆債權享有就系爭工程拍賣、變賣所得價款優先受償的權利。后因金巢公司未按期付款，寶業公司向法院申請強制執行。

執行過程中，案外人杭州銀行向法院提出異議，理由是工程款優先受償權不及于涉案土地的使用權，杭州銀行作為金巢公司的債權人，對涉案土地享有抵押權，有權就涉案土地拍賣、變賣所得價款優先受償。雙方產生糾紛，遂付諸訴訟。

★爭議焦點

1.工程款優先受償權是否及于在建工程所在土地使用權？

2.是否應當對涉案工程和土地使用權的價值分別確定，并由工程款優先受償權人和抵押權人分別優先受償？

★法院觀點

上海市第二中級人民法院認為，在建工程是在建設用地使用權上所建造，不能脫離建設用地而獨立存在?；诜康匾惑w的原則，二者不能區分彼此的價值，且在拍賣時亦很難區分彼此的價值，故在建工程價款優先受償權的范圍包括在建工程和其所占用土地的使用權。故駁回了杭州銀行的異議請求。

上海市高級人民法院認為，杭州銀行以評估報告未將系爭土地使用權價值和在建工程價值進行區分為由，主張重新評估，不符合重新評估規定，故駁回杭州銀行的復議申請。

最高人民法院認為，“房地一體”應當理解為針對處置環節，而不能將建筑物與土地使用權理解為同一財產。因此，雖然對房地產一并處分，但應當對權利人分別進行保護。從立法精神上看，建設工程的價款是施工人投入或者物化到建設工程中的價值體現，法律保護建設工程價款優先受償權的主要目的,是優先保護建設工程勞動者的工資及其他勞動報酬，維護勞動者的合法權益，而勞動者投入到建設工程中的價值及材料成本并未轉化到該工程占用范圍內的土地使用權中。因此，上海高院和上海二中院以涉案房地產應一并處置為由，認定寶業公司享有的工程款優先受償權及于涉案土地使用權缺乏法律依據。本案中，在對涉案房地產進行整體拍賣后，拍賣款應當由建設工程款優先受償權人寶業公司以及土地使用權抵押權人杭州銀行分別優先受償。

★律師觀點

1.建設工程的優先受償權是指承包人對于建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款享有優先受償的權利，但是該優先受償權僅限于建設工程價值部分，不及于建設工程占用范圍內的土地使用權價值部分，施工方對土地使用權拍賣所得的價款并無優先受償權。

2.另一方面，對涉案在建工程及占用范圍內的土地使用權進行整體拍賣的行為，并不違反法律規定?！吨腥A人民共和國民法典》第三百五十七條規定，建筑物、構筑物及其附屬設施轉讓、互換、出資或者贈與的，該建筑物、構筑物及其附屬設施占用范圍內的建設用地使用權一并處分。即便房地分屬不同權利人，在處置程序中，也應遵循一并處分的原則，以使受讓人取得完整的土地使用權，因此，執行法院應當基于“房地一體”原則整體拍賣工程及土地使用權。

3.實踐中，如果建設工程占用范圍內的土地使用權被單獨設置了抵押，那么相應的抵押權人有權對土地使用權價值部分優先受償。執行法院應當對涉案工程和土地使用權的價值分別確定，并由工程款優先受償權人和抵押權人分別優先受償。

三、法務問答

問：在建設工程施工合同中，當事人協議指定管轄法院的條款是否有效？

答：《中華人民共和國民事訴訟法》第34條規定：“合同或者其他財產權益糾紛的當事人可以書面協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定?！绷?/span>《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第28條規定，建設工程施工合同糾紛按照不動產糾紛確定管轄。由此可見，建設工程施工合同糾紛適用專屬管轄，當事人不得以協議管轄的方式予以變更，只能由不動產所在地即工程所在地的人民法院進行專屬管轄。即便當事人在建設工程施工合同中明確約定，發生爭議時由工程所在地以外的特定法院進行管轄，該條款也不具有法律效力。

問：關于未完工工程的質量問題，應當如何分配各方的舉證責任？

答：首先，根據舉證責任的分配規則，應由承包人舉證證明未完工工程質量合格，比如提供已完工工程的分部分項驗收手續等材料；其次，再由發包人舉證證明工程質量存在缺陷，發包人未完成基本舉證義務的，有義務提起司法鑒定申請，通過質量鑒定程序核查工程質量。當事人未妥善完成舉證義務，經釋明后又不申請鑒定的，應當承擔舉證不能的法律后果。

問：建設工程價款優先受償權行使的期限為6個月還是18個月？

答：根據自2021年1月1日起施行的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第41條規定：“承包人應當在合理期限內行使建設工程價款優先受償權，但最長不得超過十八個月，自發包人應當給付建設工程價款之日起算?！毙滤痉ń忉寣⒊邪诵惺构こ炭顑炏仁軆敊嗟淖铋L保護期限延長到18個月，更為全面保障了承包人的合法權益。

四、溫馨貼士

建設單位、施工單位需重視建筑施工噪聲的合規排放！

8月17日，十三屆全國人大常委會第三十次會議對《中華人民共和國噪聲污染防治法（草案）》進行了審議修訂，修訂草案對于工地噪聲提出了更為嚴格的處罰規定。第一，草案明確了違規排放噪聲的罰款數額，建設單位、施工單位超過規定的排放標準排放噪聲的，或者未提供證明而在夜間排放特定噪聲的，將被處以一萬元以上十萬元以下的罰款。第二，草案新增了按日計罰等處罰方案，拒不改正違法行為的建設單位、施工單位，自責令改正之日的次日起，按照原處罰數額按日連續處罰。第三，草案規定了查封扣押的強制措施，對于排放噪聲造成嚴重后果且拒不改正的主體，生態環境主管部門可以查封、扣押排放噪聲的場所、設施、設備等。此外，建設單位有義務將防治噪聲污染的費用列入工程造價，按規定設置噪聲自動監測系統，以及按規定公開夜間作業信息，否則可能被處罰。

因此，為應對這一立法趨勢，響應保護環境的基本國策，建設單位、施工單位需對于建筑施工噪聲的排放問題加以重視，不僅要制定具體的噪聲污染防治實施方案，也要落實減少振動、降低噪聲等防治措施，使建筑施工噪聲的排放符合規定標準，避免因此受到處罰。

本期撰稿：

浙江澤大律師事務所

撰稿人：盛林權

電話：13456888513

撰稿人：毛珺潔

電話：13355709181