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會員法訊第73期

發訊速遞

國家發改委新規進一步規范招標投標主體行為

國家發改委等部門聯合發布的《關于嚴格執行招標投標法規制度進一步規范招標投標主體行為的若干意見》（發改法規規〔2022〕1117號）今年9月正式實施，該意見明確：

      一、強化招標人主體責任

      1.招標人可自主確定中標人

      任何單位不得設定沒有法律、行政法規依據的招標文件審查等前置審批或審核環節。

      任何單位和個人不得以任何方式為招標人指定招標代理機構，不得違法限定招標人選擇招標代理機構的方式。

      對實行電子招標投標的項目，取消招標文件備案或者實行網上辦理。

      2.嚴格執行強制招標制度

      不得以戰略合作、招商引資等理由搞“明招暗定”“先建后招”；不得通過集體決策、會議紀要、函復意見、備忘錄等方式，將依法必須招標項目轉為采用談判、詢比、競價或者直接采購等非招標方式。對于涉及應急搶險救災、疫情防控等緊急情況，以及重大工程建設項目經批準增加的少量建設內容，可以按照《招標投標法》第六十六條和《招標投標法實施條例》第九條規定不進行招標。不得采用抽簽、搖號、抓鬮。

      除交易平臺暫不具備條件等特殊情形外，依法必須招標項目應當實行全流程電子化交易。

      3.規范招標文件編制和發布

      依法必須招標項目不得提出注冊地址、所有制性質、市場占有率、特定行政區域或者特定行業業績、取得非強制資質認證、設立本地分支機構、本地繳納稅收社保等要求，不得套用特定生產供應者的條件設定投標人資格、技術、商務條件。

      嚴禁設置投標報名等沒有法律法規依據的前置環節。

      二、加強評標專家管理

      根據招標項目實際需要，合理設置專家抽取專業，并保證充足的評標時間。

      三、堅決打擊遏制違法投標和不誠信履約行為

      1.發現投標文件中含義不明確、對同類問題表述不一致、有明顯文字和計算錯誤、投標報價可能低于成本影響履約的，應當先請投標人作必要的澄清、說明，不得直接否決投標；

      2.有效投標不足三個的，應當對投標是否明顯缺乏競爭和是否需要否決全部投標進行充分論證，并在評標報告中記載論證過程和結果。

      3.嚴厲打擊“標王”“陪標專業戶”“抱團”投標

以案釋法

      聘用管理人的“合作經營協議”的法律性質如何？

案例索引

      2016年4月8日，原告與被告簽訂了《合作設立茶葉經營項目的協議》，內容為：第一條：雙方約定，甲方出資進行茶葉項目投資，聘任乙方為茶葉經營項目經理，乙方負責公司的管理與經營。第二條：待項目啟動后，雙方相機共同設立公司，乙方可享有管理股份。第三條：利益分配：在公司設立之前，乙方按基本工資加業績方式取酬。公司設立之后，按雙方的持股比例進行分配。乙方負責管理和經營，取酬方式：基本工資＋業績、獎勵＋股份分紅。第四條：雙方在運營過程中，未盡事宜由雙方友好協商解決。第五條：本合同正本一式兩份，公司股東各執一份。

      協議簽訂后，原告到該項目上工作，工作內容為負責《中國書畫》藝術茶社的經營管理，主要負責接待、茶葉銷售等工作。被告的法定代表人甲按照每月基本工資10000元的標準，每月15日通過銀行轉賬向原告發放上一自然月工資。原告請假需經甲批準，且實際出勤天數影響工資的實發數額。2017年5月6日被告通知原告終止合作協議。原告實際工作至2017年5月8日。

      原告申請勞動仲裁，認為雙方系勞動關系并要求被告支付未簽訂書面勞動合同二倍工資差額，被告主張雙方系合作關系。北京市海淀區勞動人事爭議仲裁委員會作出京海勞人仲字（2017）第9691號裁決：駁回原告的全部仲裁請求。原告不服仲裁裁決，于法定期限內向北京市海淀區人民法院提起訴訟。

法院觀點

      《合作設立茶葉經營項目的協議》系雙方自愿簽訂，不違反強制性法律、法規規定，屬有效合同。對于合同性質的認定，應當根據合同雙方所設立的權利義務來進行認定。雙方簽訂的協議第一條明確約定聘任原告為茶葉經營項目經理，“聘任”一詞一般表明當事人有雇傭勞動者為其提供勞動之意；協議第三條約定了原告的取酬方式，無論在雙方設定的目標公司成立之前還是之后，原告均可獲得“基本工資”“業績”等報酬，與合作經營中的收益分配明顯不符。合作經營合同的典型特征是共同出資，共擔風險，本案合同中既未約定原告出資比例，也未約定共擔風險，與合作經營合同不符。從本案相關證據上看，原告接受被告的管理，按月匯報員工的考勤、款項分配、開支、銷售、工作計劃、備用金的申請等情況，且所發工資與出勤天數密切相關。雙方在履行合同過程中形成的關系，符合勞動合同中人格從屬性和經濟從屬性的雙重特征。故原判認定申請人與被申請人之間存在勞動關系并無不當。雙方簽訂的合作協議還可視為書面勞動合同，雖缺少一些必備條款，但并不影響已約定的條款及效力，仍可起到固定雙方勞動關系、權利義務的作用。

律師觀點

      以“合作經營”等為名訂立協議，但協議約定的雙方權利義務內容如果符合勞動關系認定標準，則有很大風險被認定為勞動合同。勞動關系區別其他法律關系最大的特征就是從屬性，而這可以理解為人格從屬性、經濟從屬性、組織從屬性等。

      而若雙方當事人并無成立勞動合同的意思表示，除了避免協議體現上述從屬性外，還要努力體現合作經營的法律關系，比如約定風險、利潤的分配比例，體現雙方平等地位。

      另外，如果“合作經營協議”體現的真實法律關系為勞動關系，協議也應當視為雙方書面勞動合同，勞動者不能以用人單位未訂立書面勞動合同為由要求支付二倍工資。

法務問答

      承包人向執行法院主張優先受償權,是否屬于行使優先受償權的方式？

      依據《民法典》《建設工程施工合同司法解釋（一）》《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》等規定，執行法院依其他債權人的申請，對發包人的建設工程強制執行，承包人向執行法院主張其享有建設工程價款優先受償權且未超過除斥期間的，視為承包人依法行使了建設工程價款優先受償權。發包人以承包人起訴時行使建設工程價款優先受償權超過除斥期間為由進行抗辯的，人民法院不予支持。

溫馨提示

      近期建筑市場部分建筑材料價格波動較大

      2022年7月25日，浙江省建設工程造價管理總站公布我省建市場材料價格波動風險預警（一），主要內容如下：

      近期，我省建筑市場部分建筑材料價格波動較大，尤其是黑色金屬、有色金屬等材料價格持續下跌。與6月相比，電解銅、鋁錠、熱鍍鋅板、不銹鋼等原材料價格下跌幅度較大。受原材料價格波動、市場供需變化等多重因素影響，《浙江造價信息》7月發布的信息價中，電線電纜、橋架、封閉式母線槽、風閥、風口、不銹鋼板、部分管材等材料信息價較6月份均有明顯下調。

      希望建設各方引起關注，在投標報價、合同簽訂、材料采購或定價時充分考慮材料價格波動影響，及時采取有效措施，積極防范因價格異常波動帶來的工程價格風險。     

本期撰稿

      浙江東鷹律師事務所

      聯系人：毛以聞

      聯系電話：17816873786