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會員法訊第75期

一、法訊速遞

新修訂的《婦女權益保障法》明年1月1日起施行

 2022年10月30日，第十三屆全國人大常委會第三十七次會議審議通過新修訂的婦女權益保障法。婦女權益保障法修訂前共9章、61條，修訂后增至10章、86條。該法自2023年1月1日起施行。

規定消除就業性別歧視：新修訂的婦女權益保障法對婦女的政治權利、人身和人格權益、文化教育權益、勞動和社會保障權益、財產權益、婚姻家庭權益等各方面權益作出規定。在體現和落實全面保障的基礎上，更加突出結合婦女自身特點和婦女工作實際，強調保護婦女依法享有的特殊權益、考慮婦女的特殊需求，在醫療保健和健康檢查、公共設施配建、生育服務保障、預防和處置性騷擾、消除就業性別歧視等諸多方面，根據婦女特點提供特殊保護。

強調婦女的人格尊嚴不受侵犯：強調禁止進行非醫學需要的胎兒性別鑒定和選擇性別的人工終止妊娠，規定醫療機構施行有關醫療活動時，應當尊重婦女本人意愿。在禁止拐賣、綁架婦女的基礎上，規定政府及有關部門、村民委員會、居民委員會發現報告和解救、安置、救助、關愛被拐賣、綁架的婦女等職責。在禁止對婦女實施性騷擾的基礎上，進一步完善預防和處置性騷擾、性侵害制度機制。規定住宿經營者應當加強安全保障措施，發現可能侵害婦女權益的違法犯罪行為，及時向公安機關報告。媒體報道涉及婦女事件應當客觀、適度，不得侵害婦女的人格權益。加強婚戀交友關系中的婦女權益保障，擴大人身安全保護令的適用范圍。規定建立健全婦女健康服務體系、心理健康服務支持以及全生育周期系統保健制度，設立婦幼保健機構，定期為女職工安排健康檢查，合理配備滿足婦女需要的公共設施。

二、以案釋法

“證書掛靠”情形下勞動關系如何認定？

案例索引

2012年2月9日，原告與被告簽訂《全日制勞動合同書》一份，約定勞動合同期限自2012年2月9日起至2022年2月8日止，勞動合同履行地為A市；被告實行每天8小時工作制，平均每周工作不超過40小時，每周周一至周五工作；被告承諾每月15日為發薪日，試用期內工資為每月1000元，原告的工資報酬按照被告依法制定的規章制度中的內部工資分配辦法確定，根據原告的工作崗位確定其每月工資為1000元……

　　當日，原告與被告另行簽訂《二級建造師聘用合同書》一份，約定被告為發展需要使用原告的二級建造師證書，被告具有建筑專業二級資質，可以為建造師辦理初始、延續注冊和日常維護與使用工作；合同期限內年度使用費為9000元，本協議自簽訂后預付3000元，注冊成功后3日內支付余款6000元；聘用期限暫定2年，自原告二級建造師在被告注冊成功之日(以注冊證書為準)起算滿2年止……此外，原告還向被告出具3000元收據一份，收據載明“建造師證掛靠預付款”。

　　合同簽訂后，原告并未至被告公司處工作，被告亦未按勞動合同約定向原告支付報酬。被告于2012年、2013年、2014年、2015年分別向原告支付了當年度的證書使用費9000元、9000元、14000元、7000元，并自2016年8月起為原告繳納社會保險至2019年3月。

　　此后，原告就與被告之間的勞動爭議申請當地勞動人事爭議仲裁委員會仲裁，要求被告支付勞動報酬、支付建造師證書使用費及返還證書等材料、辦理解聘證明等事項。仲裁委作出仲裁裁決書，對原告的請求均不予支持。原告不服仲裁裁決，于法定期限內向當地人民法院提起訴訟。

    法院觀點

    勞動者是否實際提供勞動是認定用人單位與勞動者是否建立勞動關系的關鍵。雙方簽訂的《全日制勞動合同書》第四條明確約定，用人單位實行每天8小時工作制，平均每周工作不超過40小時，每周周一至周五工作。經查，原告實際并未至被告處上過班，這與勞動合同約定的工作內容相悖。原告于2012年2月9日向被告出具的3000元收據中，已明確載明“建造師證掛靠預付款”，結合當地管理部門對注冊建造師的管理實際，應認定原告提供的證據并不足以證明雙方之間建立了勞動關系。故對于原告提出的請求應當不予支持。

    律師觀點

在勞動關系中，勞動者應當為用人單位提供勞動并接受用人單位的管理，勞動者與用人單位之間具有從屬性。本案原被告雙方在簽訂《全日制勞動合同書》當日又簽訂了《二級建造師聘用合同書》，結合后續被告并未實際到原告處工作，原被告之間有關成立勞動合同關系的意思表示并不真實，原告的真實目的系通過“證書掛靠”以獲取一定的掛靠報酬，被告的目的系通過原告的“證書掛靠”來滿足或增強企業資質等方面的要求及能力。因此，對于構成此種關系的勞動者和用人單位應當認定雙方并不具備成立勞動關系的真實意思表示，對于勞動者提出的勞動報酬等基于勞動關系的請求權應當不予支持。

需提醒的是，對于勞動者而言，通過簽訂虛假的勞動合同并由掛靠單位繳納社保來獲取一定的掛靠報酬存在巨大的法律風險，有可能面臨被撤銷相關資質證書等嚴重的法律后果。對于用人單位而言，若被證實系通過支付“掛靠費”等方式違規獲得某種不當利益的，則亦可能面臨被撤銷相關資質證書、罰款、停業整頓等不利法律后果。

三、法務問答

對依法必須進行招標的建設工程項目，在履行法定招標投標程序之前，招標人與投標人簽訂的建設工程施工合同效力如何？

《中華人民共和國招標投標法》第43條規定，在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。該規定對實現《中華人民共和國招標投標法》的立法目的，即規范招標投標活動，保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益，保證項目質量具有重要意義。相比較上述法律法規，在進行招標投標之前就在實質上先行確定了工程承包人，甚至簽署了建設工程施工合同更是對《中華人民共和國招標投標法》更為嚴重的違反行為。因此，舉輕以明重，應當認定當事人的行為違反了法律強制性規定中的效力性規定，故該建設工程施工合同應為無效。招標人與投標人也將涉嫌串標，面臨嚴重的法律處罰。

四、溫馨提示

涉企保證金緩繳又出新政策

近日，工業和信息化部、國家發展和改革委員會、財政部聯合印發了《關于對部分涉企保證金實施緩繳等政策的公告》（2022年22號），該公告要求：

　　關于農民工工資保證金：在2022年7月1日至9月30日施工企業暫緩存儲農民工工資保證金政策到期后，鼓勵各地區結合農民工工資支付保障實際情況，根據需要適當延長緩繳期限。

　　關于工程質量保證金：對在2022年10月1日至12月31日期間應繳納的各類工程項目質量保證金，自應繳之日起緩繳一個季度。

　　全面推行保函（保險）替代現金保證金：對按規定允許保函（保險）替代的保證金項目，企業均可用金融機構、擔保機構保函（保險）的方式繳納，任何單位不得排斥、限制或拒絕。

本期撰稿

杭州蕭宏建設環境集團有限公司

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