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會員法訊第78期

一、法訊速遞

新版《建設工程質量檢測管理辦法》3月1日起施行

為進一步加強建設工程質量檢測管理、保障建設工程質量，住房和城鄉建設部日前發布新版《建設工程質量檢測管理辦法》（住房和城鄉建設部令第57號）（以下簡稱《管理辦法》），自2023年3月1日起施行。

《管理辦法》主要修訂了四方面的內容：

1.完善建設工程質量檢測內涵，明確檢測適用范圍。一是將檢測內容擴充為“涉及結構安全、主要使用功能的檢測項目，進入施工現場的建筑材料、建筑構配件、設備，以及工程實體質量等”，更好地滿足社會發展需要。二是根據工作職責和實際，進一步明確適用范圍為新建、擴建、改建房屋建筑和市政基礎設施工程建設中的質量檢測相關活動及其監督管理。

2.擴充檢測市場主體類型，嚴格規范檢測行為。一是規定具有獨立法人資格的企業、事業單位，以及依法設立的合伙企業均可以申請檢測機構資質，依法依規從事相關檢測業務，豐富檢測市場主體類型，適應檢測市場實際需要。二是規范檢測過程中的委托、取樣、標識、送檢、接收試樣等檢測活動，要求檢測機構建立建設工程過程數據和結果數據、檢測影像資料及檢測報告記錄與留存制度，保證檢測數據和檢測報告的真實性、準確性。三是要求檢測機構建立并使用信息化管理系統對檢測活動進行管理，推動建設工程質量檢測數字化升級，保證檢測活動全過程可追溯。四是要求檢測機構應當保持人員、儀器設備、檢測場所、質量保證體系等方面符合建設工程質量檢測資質標準，加強檢測人員培訓，按照有關規定對儀器設備進行定期檢定或者校準，確保檢測技術能力持續滿足所開展建設工程質量檢測活動的要求。五是完善建設工程質量檢測責任體系，明確參與檢測活動的建設、施工、監理等單位及人員的責任義務，完善相關禁止行為規定。

3.強化資質管理，優化審批流程。一是根據建設工程質量檢測活動的實踐需要，將檢測機構資質修改為綜合類資質和專項類資質。二是落實“放管服”改革要求，不再要求檢測機構提供營業執照及社會保險等書面材料，改由資質許可機關進行網上核查，減輕檢測機構負擔。三是資質證書實行電子證照，有效期由3年延長至5年。四是強化資質審查專家評審環節，確保檢測機構專業技術能力。五是加強動態監管，將檢測機構違法違規行為相關情況納入資質許可條件，要求檢測機構發生事項變更影響其符合資質標準的，應當提出資質重新核定申請，保證檢測機構持續滿足資質標準要求。

4.完善監管機制，加大處罰力度。一是強化建設工程質量檢測信息化監管，規定縣級以上地方主管部門建立建設工程質量檢測監管信息系統，提升信息化監管水平。二是加強建設工程質量檢測過程管控，規定主管部門應當對檢測機構實行動態監管，增加抽測等監管方式。三是加大信用信息應用，規定主管部門對檢測機構作出處罰后，應當將相關單位和人員受到處罰的信息予以公開，實行守信激勵和失信懲戒。四是加大對違法違規行為的處罰力度。

此外，為實現資質標準及時適應新形勢、新情況、新要求，建設工程質量檢測資質標準不再作為《管理辦法》附件，住房和城鄉建設部將單獨印發檢測機構資質標準，對申請單位資歷及信譽、技術人員、檢測設備及場所等條件和業務范圍做出規定。

二、以案釋法

在建設工程分包合同中，承包人與分包人在合同中約定“按照業主支付進度付款”“以收到建設單位工程款為向分包人支付工程款的前提”等條款（俗稱“背靠背“條款），該條款的法律效力應該如何認定？

●案例索引【2020】贛民終958號

上海城建市政工程（集團）有限公司與武船重型工程股份有限公司建設工程分包合同糾紛中，武船重工公司、上海城建公司簽訂的《建設工程專業分包合同》第一部分協議書、第二部分通用條款、第三部分專用條款中合同價款的支付和竣工驗收、違約責任的約定，合同中約定分包人不得要求承包人先行支付工程款（預付款、進度款），分包人同意承包人接收到發包人支付承包人工程款的比例，支付分包人工程款，或承包人在收到發包人工程款后，才支付分包人工程款，工程款每月按核定工作量的70%支付，付款總額達到合同總價的70%時停止付款，待工程終驗通過、竣工結算結束且業主工程款撥付至95%以上后支付乙方工程款至95%，余款5%在質量保修期滿無質量問題且業主撥款后半年內付清。后武船公司認為，自己已經履行完畢全部合同義務，且工程已經竣工多年，應該向自己支付工程款項，合同中的“背靠背”條款不能成為自己主張款項的妨礙要件。上海城建公司則認為，合同中約定的“背靠背”條款有效，屬于付款條件未成就，自己有權拒絕付款。雙方遂訴至法院。

●法院觀點

江西省高院認為，在簽訂分包合同時，其作為長期從事建設工程領域的企業，對于合同中約定的“背靠背”條款十分熟悉，武船重工公司可以根據自身風險承受能力對合同價款支付風險負擔作出理性判斷，有是否接受該條款的選擇權，其簽約行為就是接受風險的真實意思表示。因此，上訴人上海城建公司與被上訴人武船重工公司簽訂的《建設工程專業分包合同》第一部分協議書、第二部分通用條款、第三部分專用條款中關于合同價款支付的約定，是雙方的真實意思表示，不違反法律、行政法規的強制性規定，應認定合法有效。

●律師觀點

我國法律法規對“背靠背”條款并無明確規定，建議總承包人和分包人均要審慎對待“背靠背”條款的法律風險。對于分包人而言，應避免將發包人支付總承包人工程款作為總承包人向分包人支付分包合同價款的條件，盡量保持分包工程款價款結算和支付的獨立性。但不可否認的是，在合同訂立的過程中，總承包人處于優勢地位，分包人通常無法拒絕在分包合同中約定“背靠背”條款。當分包合同明確約定“背靠背”條款且總承包人惡意欠付分包工程款時，建議分包人及時提起訴訟或仲裁，保留總承包人惡意欠付、阻礙付款條件成就的證據，削弱總承包人的抗辯依據，主張付款條件已成就，維護自身的合法權益。對于總承包人而言，建議在簽署及履行分包合同過程中，首先保證分包合同對“背靠背”條款表述完整明確，避免表述不清或存在歧義；其次，嚴格按照合同約定向發包人請求支付工程款，妥善保存能夠證明其及時向發包人主張工程款、與發包人的結算情況及發包人支付工程款的證據材料；再次，當發包人遲延支付工程款時，總承包人應盡早采取法律途徑積極向發包人主張權利，避免因怠于主張權利而被認定為“不正當地阻止條件成就”，使“背靠背”條款落空，需先行支付分包工程款。

三、法務問答

問：如果“背靠背”條款被認定合法有效，總承包人以“背靠背”條件未成就主張不負有支付義務的抗辯是否能得到法院的支持？

答：即使“背靠背”條款被認定合法有效，也并不意味著總承包人能以“背靠背”條件未成就主張不負有支付義務的抗辯能得到法院的支持。實際上，在司法判例中，總承包人以“發包人未付款，故付款條件未成就”為由抗辯而被駁回的案例占大多數。主要原因有以下幾種：

（一）發包人未付款，但總承包人怠于行使自身的權利。

（二）發包人未付款系總承包人原因所致。

（三）總承包人未提供證據證明其與發包人的工程款結算情況。

四、溫馨提示

承包人向發包人發函主張工程價款優先受償權存在無效風險

承包人在訴前向發包人發函主張工程價款優先受償權的效力問題，司法實務中爭議很大。近日，最高法院最新裁判觀點【最高人民法院（2022）最高法民再114號】認為，承包人向發包人發函主張工程價款優先受償權不能視為正確的行權方式，該案最高院觀點認為：根據《中華人民共和國合同法》第二百八十六條“承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣”之規定，承包人直接向發包人主張工程款優先受償權，應當以達成工程折價協議為必要，否則，承包人的單方主張并不能視為正確的行權方式，不能起到催告優先受償權的法律效果。

承包人在訴前發函主張工程價款優先受償權，是先禮后兵；但從司法實踐看，存在不被認可的風險，若方式不當，法院不認，超過18個月（合理期限），就會痛失優先權。

因此，當發包人到期不支付工程款的，承包人不要再猶豫了，為了切實實現工程價款優先受償權，一定要及時拍案而起，及時在法定期限內通過訴訟或仲裁方式行使權利，以免權利喪失。

本期撰稿

港立建設（浙江）有限公司

撰稿人：彭丁達

聯系電話：13396529725