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會員法訊第80期

一、法訊速遞

住建部：城市建成區內嚴控新建自建房

3月28日，住建部等15部門聯合發布《關于加強經營性自建房安全管理的通知》（以下簡稱《通知》）。其中明確，各地需加強經營性自建房安全管理，城市建成區范圍內嚴格控制新建自建房。

《通知》明確，在加強既有經營性自建房安全管理方面，故意隱瞞房屋安全狀況、使用存在安全隱患房屋作為經營場所導致安全事故的，以及危及公共安全且拒不整改的，將被依法追究法律責任。

同時，各地要聚焦3層及以上、人員密集、違規改擴建等容易造成重大安全事故的經營性自建房，組織相關部門單位開展安全巡查，對存在結構倒塌風險、危及公共安全的，要立即采取停止使用、臨時封閉、人員撤離等管控措施，該拆除的依法拆除。

在新增經營性自建房監管方面，《通知》明確，城市建成區范圍內嚴格控制新建自建房。城鄉新建經營性自建房應當依法辦理用地、規劃、建設等環節審批手續，經竣工驗收合格后方可交付使用。對于轉為經營用途的自建房，產權人或使用人在辦理相關經營許可、開展經營活動前，應當依法依規取得房屋安全鑒定合格證明。

在健全房屋安全管理體制機制方面，根據《通知》，各地要加強房屋安全鑒定管理，依法嚴厲打擊出具虛假報告等行為，維護群眾利益。鑒定機構應對報告真實性和準確性負責，不得以局部安全鑒定代替整棟房屋安全鑒定。

二、以案釋法

建設工程施工中，在層層轉包?多次違法分包?掛靠后再次轉包或違法分包等情形下,實際施工人如何認定？

●案例索引

（2021）最高法民申5114號 （2020）黔民終1092號

本案工程重慶德感公司作為總包方，因該公司資金短缺而引進北京申安公司，并由盤州市人民政府、盤南管委會、北京申安公司及重慶德感公司簽訂系列合同，對工程發包主體、權利義務關系及工程回購權益等事項進行了變更。根據上述系列合同約定，工程的發包方變更為貴州申安公司，重慶德感公司仍作為工程的總承包主體。重慶德感公司在承建本案工程的過程中，與凱維齊簽訂《工程項目內部承包經營合同》，約定凱維齊作為重慶德感公司職工，自愿作為工程項目的內部承包人經營工程項目。凱維齊向一審法院起訴請求判決：1.判令盤南管委會立即支付工程款128756434.17元及利息；2.判令盤南管委會立即返還保證金2000萬元及利息；3.訴訟費用由盤南管委會負擔。

一審法院根據本案各方當事人之間的系列合同約定及既有訴訟所固定的事實，認為盤南管委會不負有向凱維齊支付本案工程款、保證金等款項的義務，判決駁回凱維齊的訴訟請求；凱維齊不服上訴，二審裁定：一、撤銷貴州省六盤水市中級人民法院（2019）黔02民初102號民事判決；二、駁回凱維齊的起訴。凱維齊不服判決申請再審，最高法院裁定駁回凱維齊的再審申請。

法院觀點

貴州高院二審認為凱維齊不具有本案原告訴訟主體資格。雖然《工程項目內部承包經營合同》約定凱維齊是合同項目的經濟責任人，但從現有證據來看，該經營合同是否實際履行、凱維齊系實際施工人的依據不足，凱維齊未提交證據證明其已經履行了實際出資、組織人員、機械進行案涉工程施工的事實。同時，交納保證金、簽訂合同、與施工班組進行結算等事宜均是以重慶德感公司的名義進行，數份法院生效判決亦認定重慶德感公司應就案涉工程引發的多起糾紛向案外人承擔相應款項的支付責任，故在根據現有證據無法認定凱維齊系案涉工程實際施工人的情況下，凱維齊與本案不具有直接利害關系，不具有原告主體資格。

最高法院再審認為，二審認定凱維齊不是實際施工人并不缺乏事實和法律依據。實際施工人是通過籌集資金、組織人員機械、支付農民工工資或勞務報酬等實際從事工程項目建設的主體為實際施工人，包括掛靠、轉包、違法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他組織，有別于承包人、施工班組、農民工個體等。在層層轉包、多次違法分包、掛靠后再次轉包或違法分包等情形下，實際施工人僅指最后進場施工的民事主體，工程承包流轉中的僅為其中流轉一環的轉包人、違法分包人、掛靠人等不屬于實際施工人，無權突破合同相對性，越過其合同相對方直接向發包人主張工程款的權利。

本案凱維齊作為委托人，以重慶德感公司名義與盤南管委會在前期簽訂了數份案涉工程合同，結合《工程項目內部承包經營合同》內容，其與重慶德感公司形成了掛靠關系，但凱維齊又通過違法分包或肢解分包等方式，將案涉工程交由他人實際施工。在2015年12月案涉項目引進貴州申安公司作為投資主體后，凱維齊并未再以重慶德感公司代理人身份參與合同簽訂。大量的另案訴訟生效法律文書表明，案涉工程被重慶德感公司肢解分包或非法分包，存在著多位實際施工人，凱維齊主張其為唯一實際施工人缺乏事實依據，反而印證其實質上為案涉工程承包多次流轉中的中間一環或其僅為重慶德感公司的項目管理人員。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條（現為《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條，以下簡稱《建工解釋（一）》）規定：“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?！?/span>該規定只賦予了實際施工人能夠突破合同相對性的權利，工程多次流轉環節中的有關人員或項目管理人員無權以自己名義獨立起訴發包人。另外，凱維齊提交的“新證據”銀行流水并未顯示款項往來主體，更無法證明款項直接用于案涉工程，故不能推翻二審裁定。

 律師觀點

突破合同相對性原則請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任的實際施工人不包括借用資質及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人。

《建工解釋（一）》第四十三條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?！北緱l解釋涉及三方當事人兩個法律關系：一是發包人與承包人之間的建設工程施工合同關系；二是承包人與實際施工人之間的轉包或者違法分包關系。原則上，當事人應當依據各自的法律關系，請求各自的債務人承擔責任。本條解釋為保護農民工等建筑工人的利益，突破合同相對性原則，允許實際施工人請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任。對該條解釋的適用應當從嚴把握。

該條解釋只規范轉包和違法分包兩種關系，未規定借用資質的實際施工人以及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人有權請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任。因此，根據上述觀點，可以依據《建工解釋（一）》第四十三條規定突破合同相對性原則，請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任的實際施工人不包括借用資質及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人。

三、法務問答

問：實際施工人是否享有建設工程價款優先受償權？

答：建設工程價款優先受償權，是指在發包人經承包人催告支付工程款后合理期限內仍未支付工程款的情況下，承包人享有的與發包人協議將該工程折價或者請求人民法院將該工程依法拍賣并優先受償的權利?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十五條規定，“與發包人訂立建設工程施工合同的承包人，依據民法典第八百零七條的規定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持?！币罁鲜鲆幎?，只有與發包人訂立建設工程施工合同的承包人，才享有建設工程價款優先受償權。實際施工人不屬于“與發包人訂立建設工程施工合同的承包人”，不享有建設工程價款優先受償權。

四、溫馨貼示

浙江省住建廳發布提示明確建設工程企業重組、合并、分立辦理資質核定

近日，浙江省住建廳發布提示，2023年3月1日起，進一步規范核準（含審批權限下放至杭州市建委）的建設工程企業發生重組、合并、分立等情況資質核定事項辦理，持續優化營商環境。有關要求提示包括五個方面：

一、重組、合并、分立及跨省變更后的企業，需按資質標準要求考核企業凈資產、廠房和技術裝備等內容，要求真實有效，其中凈資產對照企業的財務報表、工商實收資本予以確認。

二、工程勘察、設計、監理企業資質需按相對應類別等級資質標準要求考核技術負責人、注冊人員、非注冊人員及人員業績等內容；建筑業企業需按相應類別等級資質標準要求考核技術負責人經歷、職稱或執業資格等條件，并按相應類別最低等級資質標準要求，考核注冊建造師、職稱人員、技術工人、技術負責人（或注冊建造師）個人業績等內容。技術負責人業績相關要求參照浙建建函〔2022〕418號文件執行。上述人員應由聘用企業依法繳納社會保險。

三、涉及跨省的建設工程企業重組、合并、分立后申請浙江省住建廳審批的資質重新核定，需經資質（工程勘察、設計資質除外）轉出企業所在地省級住房城鄉建設行政主管部門同意并出具書面意見，且須通過機要郵寄或者傳真送達。

四、企業通過重組、合并、分立及跨省變更方式取得建設工程企業資質后，需完成過一項以上對應資質類別項目，才能在省內再次通過重組、合并、分立等形式轉移該項資質。

五、企業通過重組、合并、分立等情況獲得施工總承包一級及以上資質或工程設計甲級及以上資質的，需完成一項以上相應資質等級項目業績后，才能直接申請與主營業務相對應的專業工程類別甲級工程監理企業資質。

本期撰稿

浙江省建設裝飾集團有限公司

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