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會員法訊第90期

一、法訊速遞

浙江：明確招投標過程中“七不準”

2023年12月23日，浙江省住房和城鄉建設廳、浙江省發展和改革委員會印發《浙江省房屋建筑和市政基礎設施施工招標文件示范文本（2023版）》和《浙江省房屋建筑和市政基礎設施工程總承包招標文件示范文本（2023版）》，自2024年2月1日起實施。

（一）修訂主要內容

1.落實招投標領域“七不準”要求

示范文本中明確了招標人在招投標過程中，不準限定投標人的所有制形式、組織形式、股權結構等七條具體內容，并明確要求不得設置資質、業績、獎項加分項。要求各地招標投標行政監督部門加強監督管理。

2.落實“評定分離”改革舉措

根據省發改委印發的《浙江省工程建設項目招標投標“評定分離”操作指引》，示范文本增加了“評定分離”招標方式的流程。采用評定分離，明確定標時間、地點、定標要素、定標方法，以及是否考察、質詢、現場面試等內容。同時，為了保證公平公正，示范文本明確了采用邀請招標、資格預審的項目原則上不使用“評定分離”。

3.落實《浙江省人民政府辦公廳關于進一步支持建筑業做優做強的若干意見》（浙政辦發〔2022〕47號）文件精神

示范文本增加了“聯合體協議書”的格式，對聯合體各成員單位的職責分工、權利義務、違約責任、保修責任、費用支付、具體合作量化指標等作了規定，有效保障各成員單位在參與強強聯合中的合法權益。增加了“投標保函”的格式，規范保證人的履約行為，保障招標人和投標人的合法權益。明確了招標文件中不應出現“包括但不限于的風險范圍”“只減不增、只罰不獎”等將風險無限轉嫁給投標人的不合理條款。

4.加強信用評價結果的應用

示范文本增加了信用評價方面企業評價的分值（從1分增為2-3分）和項目負責人評價的分值（從0分增為1-2分）。

示范文本明確了投標人信用評價等級低于一定等級（由招標人選定）的，其報價不進入評標基準價計算范圍。使信用評價等級低的投標人的報價，不再對評標基準價產生影響，可有效減少投標企業數量。

（二）相關問題說明

1.示范文本調整了技術復雜項目的最低標準，適當降低了技術復雜項目的規模標準，將“含有裝配式裝修的建筑工程”增列入技術復雜項目中。

2.示范文本增設了“資質動態核查”的要求，要求投標單位在“浙江省建筑市場監管公共服務系統”上動態核查結果處于“合格”狀態。

3.示范文本明確了分包工程業績經“浙江省建筑市場監管公共服務系統”采集錄入的，且符合招標業績條件要求，應予以認可。

二、以案釋法

室內裝修工程施工資質是否影響合同效力?

案情簡介

2016年4月20日，發包方李某與承包方宋某簽訂《北京市家庭居室裝飾裝修工程施工合同》（以下簡稱“施工合同”），約定將順義區優山美地A區×1、×2約3000平方米的別墅裝修工程發包給承包方，承包方包工、包部分材料，發包方供應其余部分材料，合同簽訂后，雙方依約履行。工程完工后，因發包方未付清工程款，承包方將發包方訴至法院。發包方提出反訴，主張雙方簽訂的施工合同無效。

法院判決

法院認為，雙方簽訂的施工合同是雙方真實意思的表示。從施工內容來看，本案系家庭住宅室內裝飾裝修合同，李某未舉證證明雙方簽訂的合同違反了效力性強制性法律規定，李某僅以承包方缺乏相應資質為由主張合同無效，一審法院不予支持。施工合同合法有效，雙方應依約履行，李某作為合同約定的發包人，應履行相應的合同義務。[（2020）京03民終3779號]

法務說法

目前實務中主流觀點認為家裝類室內裝修合同，如施工方沒有相應資質的，并不影響合同效力。但也有部分觀點認為，《住宅室內裝飾裝修管理辦法》第22條規定，承接住宅室內裝飾裝修工程的裝飾裝修企業，必須經建設行政主管部門資質審查，取得相應的建筑業企業資質證書，并在其資質等級許可的范圍內承攬工程。因此，室內裝修屬于裝修工程的一種，歸屬建設工程范疇，無相應資質簽訂的室內裝修合同應屬無效。

結合《住宅室內裝飾裝修管理辦法》第2條“本辦法所稱住宅室內裝飾裝修，是指住宅竣工驗收合格后，業主或者住宅使用人（以下簡稱裝修人）對住宅室內進行裝飾裝修的建筑活動?！焙偷?5條“住宅竣工驗收合格前的裝飾裝修工程管理，按照《建設工程質量管理條例》執行?！币幎?，住宅裝飾裝修可分為建設工程竣工驗收前的裝飾裝修和竣工驗收合格后的業主自行裝修，同時該管理辦法第44條規定“工程投資額在30萬元以下或者建筑面積在300平方米以下，可以不申請辦理施工許可證的非住宅裝飾裝修活動參照本辦法執行”，通過以上可知，一般而言，對竣工前的裝修工程和投資額30萬元以上或面積300平以上的非家裝裝修工程，相較于家裝具有規模大、施工工藝復雜等特點，可能涉及公共安全，所以施工人/單位應具備相應的施工資質，否則可能導致合同無效。而對家裝和投資額30萬元以下或面積300平以下的非家裝裝飾裝修工程，該類一般規模小、施工工藝相對簡單，不宜要求過高，即使缺乏裝修資質，此類合同一般也應屬有效。需要提醒注意的是，如果裝修活動涉及《住宅室內裝飾裝修管理辦法》第6、7、8、9之規定情形的，即搭建建筑物、構筑物；改變住宅外立面，在非承重外墻上開門、窗；拆改供暖管道和設施；拆改燃氣管道和設施；等等裝修活動很可能對第三人甚至是公共安全造成影響，須對施工人提出更高的專業要求，須經批準和具備相應資質。

三、法務問答

問：建設工程已通過驗收，訴訟中發包人申請工程質量鑒定的，是否支持？

答：建設工程已經通過驗收的，訴訟中當事人又申請鑒定的，一般不予支持，但有證據證明建設工程在合理使用壽命內地基基礎工程和主體結構質量存在重大安全隱患的或因發生保修責任爭議，需要通過鑒定確定責任范圍的除外。

問：建設工程未經驗收，發包人擅自使用的，是否影響承包人質量責任承擔？

答：《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第十四條規定：建設工程未經驗收，發包人擅白使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，人民法院不予支持。根據該規定，發包人擅自使用未經竣工驗收的建設工程，承包人可不再承擔部分質量責任。

四、溫馨提示

內部承包人≠實際施工人

（一）概念界定

1.內部承包是指建筑企業作為發包人與其內部的生產職能部門、分支機構、在冊職工之間簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持，該實際承擔工程施工任務的主體即為內部承包人。

2.實際施工人是通過籌集資金、組織人員機械、支付農民工工資或勞務報酬等實際從事工程項目建設的主體，包括掛靠、轉包、違法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他組織，有別于承包人、施工班組、農民工個體等。在層層轉包、多次違法分包、掛靠后再次轉包或違法分包等情形下，實際施工人僅指最后進場施工的民事主體。

（二）內部承包人和實際施工人的區別

1.從雙方行為是否合法的角度而言，內部承包人的內部承包行為是合法的，而實際施工人的承包行為則是違法的，這是二者的本質區別。

2.從雙方是否存在勞動或隸屬關系的角度而言，內部承包人與企業存在勞動或隸屬關系，而實際施工人則不存在。

3.從施工企業是否對項目實施進行了實質管理的角度而言，內部承包的模式中施工企業對項目進行了實質管理，而對實際施工人所施工的項目未進行實質性管理。

4.從工程質量責任承擔角度而言，內部承包模式中是由施工企業對發包人承擔責任，而在掛靠與轉包情形下，則是實際施工人與施工企業對發包人承擔連帶責任。

5.在行使權利方面，內部承包合同關系中內部承包人不得突破合同相對性直接向發包人主張權利，而轉包、違法分包情形下的實際施工人可以突破合同相對性向發包人主張權利。

（三）內部承包人和實際施工人的聯系

1.相較于常規的項目經理負責制，內部承包人和實際施工人都承擔了更多的項目管理責任。

2.對內關系上，內部承包人和實際施工人都是項目資金的投入方和項目實際權益的享有方，對項目往往都需要自籌資金、自負盈虧。

3.對外關系上，內部承包人和實際施工人都以施工企業的名義組織施工，在構成職務行為或表見代理的情況下，施工企業往往需要先行對外承擔責任，這也是內部承包或者轉包、違法分包、掛靠所共同面臨的重大風險之一。

本期撰稿：

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