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會員法訊（第八期）

     一、法訊速遞

全國人民代表大會發布《中華人民共和國民法總則》

2017年3月15日，第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過了《中華人民共和國民法總則》，自2017年10月1日起正式施行。從1986年的民法通則到如今的民法總則，一字之變，背后卻是立法理念、精神的變化和制度的創新發展。

民法總則的制度創新主要體現在以下幾個方面：(1)增加了綠色環保為基本原則；(2)加大了對自然人的民事保護力度，明確了胎兒的民事權利能力，八周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人，被監護人的父母擔任監護人的，可以通過遺囑指定監護人等；（3）對法人重新進行了分類，分為營利法人、非營利法人、特別法人三類，政府機關、村委會、居委會為特別法人；(4)對民事權利的法律保護更加嚴謹周密，自然人的個人信息受法律保護，虛擬財產受法律保護；(5)規范完善了代理行為，新增加了同時代理、轉代理、表見代理、代理終止等；（6）延長了訴訟時效，有利于加大司法保護力度，向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為三年。

二、以案釋法

固定總價合同中涉及未完工程的工程價款鑒定方法，在審判實踐中可以結合案件事實及雙方違約情形，按定額結算。

裁判要旨

合同價款采用按約定建筑面積量價合一計取固定總價，承包人實現合同目的、獲取利益的前提是完成全部工程，計價方式貫徹了多個形象進度的綜合平衡的報價原則。因此涉及法律適用和確定鑒定方法時，尚需要結合案件的具體情況和其他證據加以綜合審查判斷。

案例索引

最高人民法院（2014）民一終字第69號“方升公司起訴隆豪公司建設工程施工合同糾紛案”。

基本案情

2011年9月1日，隆豪公司與方升公司簽訂《建設工程施工合同》約定：由方升公司為隆豪公司建設施工海南藏文化產業創意園商業廣場工程，合同價款采用按約定建筑面積量價合一計取固定總價，即，以一次性包死的承包單價1860元／㎡乘以建筑面積作為固定合同價，合同約定總價款約6835萬元。2012年6月，方升公司在未完成全部工程的情況下，雙方發生糾紛，隆豪公司提出解除合同，之后雙方解除合同，方升公司撤場。已完工程價款如何確定的問題成為爭議焦點之一。

法院觀點

最高人民法院審理認為：根據本案的實際，確定案涉工程價款，只能通過工程造價鑒定部門進行鑒定的方式進行。

通過鑒定方式確定工程價款，司法實踐中大致有三種方法：一是以合同約定總價與全部工程預算總價的比值作為下浮比例，再以該比例乘以已完工程預算價格進行計價，按照該種計算方式隆豪公司應支付的全部工程價款大致為5924萬元；二是已完施工工期與全部應完施工工期的比值作為計價系數，再以該系數乘以合同約定總價進行計價，按照該種計算方式隆豪公司應支付的全部工程價款大致為8313萬元；三是依據政府部門發布的定額進行計價，按照該種計算方式隆豪公司應支付的全部工程價款大致為6875萬元。在本案中，按照第一種計價方式，計價結果遠遠低于當事人雙方簽訂的建設工程施工合同約定的價款6835萬元，至隆豪公司解除合同時，方升公司承包的土建工程已全部完工，隆豪公司解除合同的行為破壞了雙方的交易背景，此時如再還原合同約定的土建工程價款，既脫離實際情況，違背交易習慣，又會產生對守約一方明顯不公平的后果。按照第二種計價方式則遠遠高于當事人雙方簽訂的建設施工合同約定的價款6835萬元，兩者相差1478萬元，此時雖然符合隆豪公司中途解除合同必然導致增加交易成本的實際情況，但該計算結果明顯高于已完工工程相對應的定額預算價，對隆豪公司明顯不公，因而也不應采用。上述兩種方式忽略了當事人雙方的利益平衡以及司法判決的價值取向，而按照第三種計算方式得出的工程造價則與合同價更為接近，更符合雙方的意思表示。此種處理方法既不明顯低于合同約定總價，也不過分高于合同約定總價，與當事人預期的價款較為接近，因而比上述兩種計算結果更趨合理。方升公司提出的以政府部門發布的預算定額價結算本案已完工工程價款的上訴理由成立，應予支持。

律師觀點

對于固定總價合同中涉及未完工程的工程價款鑒定方法，我國目前沒有明確的法律規定及相關司法解釋，但部分地方司法文件對此已有規定，可以作為參考，如《北京市高級人民法院關于審理建設工程施合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第13條規定：“建設工程施工合同約定工程價款實行固定總價結算，承包人未完成工程施工，其要求發包人支付工程款，經審查承包人已施工的工程質量合格的，可以采用；‘按比例折算’的方式，即由鑒定機構在相應同一取費標準下分別計算出已完工程部分的價款和整個合同約定工程的總價款，兩者對比計算出相應系數，再用合同約定的固定價乘以該系數確定發包人應付的工程款。當事人就已完工程的工程量存在爭議的，應當根據雙方在撤場交接時簽訂的會議紀要、交接記錄以及監理材料、后續施工資料等文件予以確定；不能確定的，應根據工程撤場時未能辦理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配舉證責任?！背酥?，《重慶市高級人民法院關于當前民事審判若干法律問題的指導意見》第15條也有類似規定。但結合本案來看，最高院的判決與上述地方性意見均不同，而是通過綜合考慮案件實際履行情況、注重雙方當事人的過錯程度和司法判決的價值取向等因素，做出了上述判決。

三、法務問答

問：訴訟時效中止和中斷有什么區別？

答：訴訟時效中止和中斷的區別主要在于發生事由、發生時間、法律效果三個方面。

訴訟時效中止：是指在訴訟時效期間的最后6個月內，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權的，訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續計算。

訴訟時效中斷：根據《民法通則》規定，訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。

1.發生事由不同。前者因不可抗力或者其他障礙導致不能行使請求權而引起，后者因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而引起。

2.發生時間不同。前者在訴訟時效期間的最后6個月內，后者在整個訴訟時效過程中。

3.法律效果不同。前者從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續計算，后者訴訟時效重新計算。

四、溫馨貼士

政府投資項目不一定以審計結論作為結算依據。

政府投資項目是否以審計結論作為結算依據，應當根據合同約定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院在審理建設工程施工合同糾紛案件中如何認定財政評審中心出具的審核結論問題的答復》規定，財政部門對財政投資的評定審核是國家對建設單位基本建設資金的監督管理，不影響建設單位與承建單位的合同效力及履行。但是，建設合同中明確約定以財政投資的審核結論作為結算依據的，審核結論應當作為結算的依據。合同中未明確約定以審計結論作為結算依據的，則不以審計結論結算工程價款，雙方按照合同中的價款結算原則與方法進行結算。

 本期撰稿

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