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  一、法訊速遞

1.取消園林綠化資質后，住建部印發《園林綠化工程建設管理規定》

2017年12月20日，住建部印發《園林綠化工程建設管理規定》，對取消園林綠化資質后，施工單位在施工建設過程中如何操作做了相應規定。

2.《建筑市場信用管理暫行辦法》2018年起施行

住房城鄉建設部日前印發《建筑市場信用管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》），自2018年1月1日起施行。

根據《暫行辦法》規定，各級住房城鄉建設主管部門按照“誰處罰、誰列入”的原則，將存在下列情形的建筑市場各方主體，列入建筑市場主體“黑名單”：利用虛假材料、以欺騙手段取得企業資質的；發生轉包、出借資質，受到行政處罰的；發生重大及以上工程質量安全事故，或1年內累計發生2次及以上較大工程質量安全事故，或發生性質惡劣、危害性嚴重、社會影響大的較大工程質量安全事故，受到行政處罰的；經法院判決或仲裁機構裁決，認定為拖欠工程款，且拒不履行生效法律文書確定的義務的。對將列入建筑市場主體“黑名單”和拖欠農民工工資“黑名單”的建筑市場各方主體，要在市場準入、資質資格管理、招標投標等方面依法給予限制，同時不得將列入建筑市場主體“黑名單”的建筑市場各方主體作為評優表彰、政策試點和項目扶持對象。

二、以案釋法

工程分包合同中“背靠背條款”的司法認定

案例索引

2012年5月21日，立矚公司與美和公司簽訂《上海市胸科醫院中心供應室、試驗室凈化工程項目施工分包合同》（以下簡稱施工分包合同），約定由立矚公司承包中心供應室、實驗室凈化工程，總造價為224,264.85元，本合同為固定總價合同，項目付款方式為項目完工驗收合格后，美和公司付款至總價的80%，結算后付款至結算總價的95%，余款5%作為質量保修金，質保期滿后三個月內支付；立矚公司、美和公司為長期合作伙伴，若因業主支付遲延而不能滿足上述支付條件時，則按業主支付比例進度付款，立矚公司有義務配合美和公司共同向業主催款；質保期為2年。

合同簽訂后，立矚公司依合同施工。2013年5月27日，美和公司出具了涉案工程的《工程審價審定單》，審定結算總造價為248,537.61元。美和公司已支付立矚公司工程款172,292元。

立矚公司向上海市黃埔區人民法院起訴請求判令美和公司支付立矚公司工程款76,245.61元，并支付該款自2013年5月28日起至實際付清之日止的按中國人民銀行同期貸款利率計的利息。

美和公司辯稱：涉案合同項下的工程款結算條款為背靠背條款，即若因業主支付遲延而不能滿足支付條件時，則按業主支付比例進度付款。美和公司已經提供證據證明業主方尚未與美和公司最終結算和付款，目前業主僅支付了美和公司合同價款(美和公司與業主之間的合同)的70%，而美和公司已支付了立矚公司合同價款(美和公司與立矚公司之間的合同)的69%，故美和公司須再支付立矚公司1%差額的工程價款及相應利息即可，剩余工程款暫時不應再支付。

法院觀點

一審法院認為，合同雙方應當信守約定，各自履行自己的義務。美和公司已經出具《工程審價審定單》，涉案工程總造價法院予以確認。本案中，美和公司提供了其與業主方往來款的證明，該證明顯示的數據與美和公司自述的收款比例相吻合，該證據法院予以采信。鑒于雙方在合同中就付款方式附有條件，應當按照“有約定從約定”的原則處理，立矚公司目前要求美和公司全額付款有違約定，本案中，法院僅對不足70%部分的價款予以支持，其余款項待條件成就時履行，本案中不予一并處理。一審法院判決美和公司支付立矚公司人民幣1,684.33元。

一審判決后，雙方均不服判決，向上海市第二中級人民法院提起上訴。二審法院審查后認為，合同約定的付款方式系雙方合意之結果，雖然合同約定美和公司按照業主支付進度付款，但依據誠實信用原則，美和公司負有積極向業主主張工程款之義務以確保其與立矚公司之間的合同得以履行。涉案工程早已完工并交付使用，合同約定的2年質保期也已屆滿，然美和公司作為總包方一直沒與業主就整個工程結算，對此美和公司未能提出正當理由，亦未向業主提起訴訟主張工程款，鑒于美和公司在合理期限內怠于向業主主張工程款，故美和公司再以此作為拒付全額工程款的抗辯理由，本院不予支持。

為此，二審法院判決美和公司應支付立矚公司人民76,245.61元。

律師觀點

（一）關于“背靠背”條款的效力

在前述判例中，一二審法院均認定“背靠背”條款合法有效。目前法院基本認定“背靠背”條款合法有效。理由如下：“背靠背”條款屬于雙方協商的結果，符合意思自治原則，且并不違反法律法規的禁止性規定。因而，“背靠背”條款對雙方具有法律約束力。

北京市高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第22條規定：“分包合同中約定待總包人與發包人進行結算且發包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結算或怠于行使其到期債權致使分包人不能及時取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應予支持?？偘藢τ谄渑c發包人之間的結算情況以及發包人支付工程款的事實負有舉證責任?！彪m然前述意見僅僅是解答，不屬于司法解釋，僅適用于個別省份，但該解答仍代表實踐中對“背靠背”條款的大部分觀點，對于其他法院仍具有較強的借鑒性。

（二）關于“背靠背”條款的性質

    我國《民法總則》第一百五十八條規定：“民事法律行為可以附條件，但是按照其性質不得附條件的除外。附生效條件的民事法律行為，自條件成就時生效。附解除條件的民事法律行為，自條件成就時失效?！薄逗贤ā返谒氖鍡l規定：“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效”。因此，“背靠背”條款可以將其視為附條件的合同。由此可見，設定“背靠背”條款是有法律依據的。

（三）關于“背靠背”條款適用的限制

《民法總則》第一百五十九條規定：“附條件的民事法律行為，當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就?！薄逗贤ā返谒氖鍡l也規定：“當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就”。因此，雖然我國目前司法實務傾向認為“背靠背”條款合法有效，但是，總承包商并不能據此而濫用“背靠背”條款。如果總承包商實際并不存在業主拖欠的問題，但出現為了其自身的利益而不向業主主張權利，甚至與業主達成其他的不正當交易，從而阻止了分包合同項下支付條件的成就；總承包商與業主之間工程（總）承包合同約定的支付期限、支付條件已經滿足，因其怠于向業主主張支付權利等情形，法院從公平和誠實信用原則出發，仍可能會綜合考慮拖欠期間的長短以及總承包商在此期間是否積極作為，并據此認定支付條件成就?？偝邪淘氨晨勘场睏l款抗辯，無法得到法院的支持。

因此，如果總承包商在工程分包合同中擬約定“背靠背”條款，首先應兼顧雙方利益訴求，盡量體現公平合理，實現利益共享；其次，在分包合同中將建設單位對總承包商的付款（給付）期限（節點）、比例、條件等內容具體、明確地安排在分包合同中或將總包合同作為合同附件；最后，出現業主逾期付款等違約情形時，應積極行使自身權利，包括結算、催討、起訴等，并保留相關憑證。

    三、法務問答

    問：施工單位不配合竣工驗收備案，應承擔什么法律責任

1.法律行政法規并沒有針對施工單位不配合竣工驗收備案的行政責任

根據《建筑法》《建設工程質量管理條例》及《房屋建筑工程和市政基礎設施工程竣工驗收備理辦法》等法律法規的規定，組織竣工驗收備案是建設單位的法定義務，同樣配合竣工驗收備案也是各參建單位包括施工單位的法定義務和合同義務。但從違反竣工驗收相關規范的法律后果來看，僅僅規定了建設單位的行政法律責任，并沒有明確或規定施工單位不配合竣工驗收備案如何處理及法律責任。

2.施工單位交付技術檔案、配合竣工驗收備案是其法定和合同義務

從行政角度看，根據建筑法律法規規定，施工企業在從事建筑活動中，負有提交有關工程技術資料的法定義務。從合同約定看，建設單位在合同中大都約定承包人在竣工驗收合格后，有配合辦理竣工驗收備案、并交付技術檔案施工資料的義務。且施工單位不得以結算辦理和款項支付有異議為由不履行此義務。承包人在依約完成施工任務的同時，尚負有配合辦理竣工驗收備案、交付相關施工資料的附隨義務。從司法實踐看，不少法院對發包人提出的訴請要求承包人履行交付相關技術資料的請求均持支持的意見。

四、溫馨提示

年關將近，如何防范拖欠農民工工資引發的責任提示

一、明確工資支付各方主體責任

    支付企業嚴格依法將工資按月足額支付給農民工本人，嚴禁將工資發放給不具備用工主體資格的組織和個人。

在工程建設領域，施工總承包企業（包括直接承包建設單位發包工程的專業承包企業）對所承包工程項目的農民工工資支付負總責，分包企業（包括承包施工總承包企業發包工程的專業企業）對所招用農民工的工資支付負直接責任，不得以工程款未到位等為由克扣或拖欠農民工工資，不得將合同應收工程款等經營風險轉嫁給農民工。

建設單位或施工總承包企業未按合同約定及時劃撥工程款，致使分包企業拖欠農民工工資的，由建設單位或施工總承包企業以未結清的工程款為限先行墊付農民工工資。建設單位或施工總承包企業將工程違法發包、轉包或違法分包致使拖欠農民工工資的，由建設單位或施工總承包企業依法承擔清償責任。

二、關于工資支付的具體形式要求

（1）在工程建設領域，鼓勵實行分包企業農民工工資委托施工總承包企業直接代發的辦法。分包企業負責為招用的農民工申辦銀行個人工資賬戶并辦理實名制工資支付銀行卡，按月考核農民工工作量并編制工資支付表，經農民工本人簽字確認后，交施工總承包企業委托銀行通過其設立的農民工工資（勞務費）專用賬戶直接將工資劃入農民工個人工資賬戶。

（2）施工總承包企業要加強對分包企業勞動用工和工資發放的監督管理，在工程項目部配備勞資專管員，建立施工人員進出場登記制度和考勤計量、工資支付等管理臺賬，實時掌握施工現場用工及其工資支付情況，不得以包代管。施工總承包企業和分包企業應將經農民工本人簽字確認的工資支付書面記錄保存兩年以上備查。

三、施工企業拖欠農民工工資的涉及刑事責任

（1）對惡意欠薪涉嫌犯罪的，依法移送司法機關追究刑事責任，切實發揮刑法對打擊拒不支付勞動報酬犯罪行為的威懾作用。

    （2）對采取非法手段討薪或以拖欠工資為名討要工程款，構成違反治安管理行為的，要依法予以治安處罰；涉嫌犯罪的，依法移送司法機關追究刑事責任。

本期撰稿

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