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會員法訊第十九期

一、法規速遞

1.中華人民共和國憲法修正案表決通過

3月11日下午，十三屆全國人大一次會議第三次全體會議經投票表決，通過了《中華人民共和國憲法修正案》。這是繼2004年3月14日第十屆全國人大第二次會議通過憲法修正案后，我國憲法迎來的又一次修改！

2.最高人民法院發布《關于人民法院通過互聯網公開審判流程信息的規定》

《最高人民法院關于人民法院通過互聯網公開審判流程信息的規定》（法釋〔2018〕7號，以下簡稱《規定》）已于2018年2月12日由最高人民法院審判委員會審議通過，自2018年9月1日起施行。

根據《規定》，除涉及國家秘密以及法律、司法解釋規定應當保密或者限制獲取的審判流程信息以外，人民法院審判刑事、民事、行政、國家賠償案件過程中產生的程序性信息、處理訴訟事項的流程信息、訴訟文書、筆錄等四大類審判流程信息，均應當通過互聯網向參加訴訟的當事人及其法定代理人、訴訟代理人、辯護人公開。

二、以案釋法

工程已經通過竣工驗收的情況下，質量存在明顯問題，施工單位應如何承擔責任？

案例索引

2004年10月，南通某建筑公司（以下簡稱“某建筑公司”）與吳江某房產開發公司（以下簡稱“某房產公司”）簽訂《建設工程施工合同一份》，約定由某建筑公司承建某房產公司開發建設的某國際廣場土建工程。2005年7月20日案涉工程全部竣工驗收合格，并同時被某房產公司接收使用。還將其中建筑面積22275平方米的房屋出租，承租人在屋頂場地中央打螺絲孔安裝照明燈4盞。其后，由于案涉工程出現嚴重質量問題，某房產公司將某建筑公司起訴至法院，稱某建筑公司偷工減料，未按設計圖紙施工，質量不合格，導致屋面廣泛滲漏，造成該部分需重作，請求法院判決某建筑公司賠償上述因重作導致的損失共計330多萬元。庭審中，某房產公司申請對屋面滲漏的原因及重做損失進行鑒定。

鑒定機構鑒定意見為：1.關于滲漏原因。屋面滲漏部位主要位于伸縮縫、落水管、出屋面排氣管及屋面板；某建筑公司實際施工部分與原設計圖紙相比，屋面防水構造做法中無50厚粗砂隔離層、干鋪無紡布一層、2．0厚聚合物水泥基彈性防水涂料層及20厚水泥砂漿找平層，伸縮縫部位另缺3．0厚防水卷材。鑒定意見為：屋面構造做法不符合原設計要求，屋面滲漏范圍包括伸縮縫、部分落水管道、出屋面排氣管及局部屋面板。所調查4處路燈基座，3處未見螺栓破壞現有防水層現象，其中一處路燈基座位置現有防水層存在局部破損現象，但其對屋面防水層整體防水功能的影響程度無法做出明確判斷。

2.關于修復方案及修復費用。因現有屋面板構造做法與原設計不符，局部修復方案不能保證屋面滲漏問題徹底有效解決，建議將原防水層全面鏟除，重做屋面防水層，并出具了全面設計方案。根據上述全面設計方案出具的鑒證價格為310萬元 。

法院觀點

法院認為，屋面廣泛性滲漏屬客觀存在并已經法院確認的事實，竣工驗收合格證明及其他任何書面證明均不能對該客觀事實形成有效對抗，故某建筑公司根據驗收合格抗辯屋面廣泛性滲漏，其理由不能成立。某建筑公司依據《建設工程質量管理條例》，進而認為其只應承擔保修責任而不應重作的問題，同樣不能成立。因為該條例是管理性規范，而本案屋面滲漏主要系某建筑公司施工過程中偷工減料而形成，其交付的屋面本身不符合合同約定，且已對某房產公司形成僅保修無法救濟的損害，故本案裁判的基本依據為民法通則、合同法等基本法律而非該條例，根據法律位階關系，該條例在本案中只作參考。本案中屋面滲漏質量問題的賠償責任應按誰造成、誰承擔的原則處理，這是符合法律的公平原則的。

在確定賠償責任時，應以造成損害后果的各種原因及原因力大小為原則，鑒于屋面滲漏位置與路燈位置的關系、路燈局部破壞防水層對屋面滲漏整體情形的影響力大小等因素，且某建筑公司擅自減少工序在先，即使沒有該處路燈螺栓孔洞影響防水層，也難避免屋面滲漏的事實，酌情減輕某建筑公司20萬元賠償責任。綜前所述，某建筑公司在本案中應支付的修復費用合計為290萬元。

律師觀點

工程施工不能忽視工程質量，只有工程質量符合合同約定才能獲得合同約定的工程價款，否則，即使工程通過竣工驗收，承包人仍將對工程質量不符合合同約定而給發包人造成的損失承擔責任。

三、法務問答

以暫估價形式包括在總承包范圍內的貨物或專業工程，應當由誰組織招標？

暫估價是發包人在工程量清單中給定的用于支付必然發生但暫時不能確定價格的材料、工程設備以及專業工程的金額。關于以暫估價形式存在的貨物或專業工程應當由誰組織招標，《招標投標法》及《招標投標法實施條例》均未作出具體規定。但是，根據部門規章和規范性文件，該批貨物或專業工程應當由總承包單位和招標人共同依法組織招標，如《工程建設項目貨物招標投標辦法》第五條中規定，以暫估價形式包括在總承包范圍內的貨物達到國家規定規模標準的，應當由總承包中標人和工程建設項目招標人共同依法組織招標。

四、溫馨提示

辦理工程總承包項目施工許可手續，住建部有規定

住房城鄉建設部辦公廳于2017年7月13日發布《關于工程總承包項目和政府采購工程建設項目辦理施工許可手續有關事項的通知》，《通知》規定：“對采用工程總承包模式的工程建設項目，在施工許可證及其申請表中增加“工程總承包單位”和“工程總承包項目經理”欄目。各級住房城鄉建設主管部門可以根據工程總承包合同及分包合同確定設計、施工單位，依法辦理施工許可證。對在工程總承包項目中承擔分包工作，且已與工程總承包單位簽訂分包合同的設計單位或施工單位，各級住房城鄉建設主管部門不得要求其與建設單位簽訂設計合同或施工合同，也不得將上述要求作為申請領取施工許可證的前置條件?！?/span>

本期撰稿

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