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會員法訊第三十一期

一、法訊速遞

     2019年3月15日國家發展改革委、住房城鄉建設部聯合印發《關于推進全過程工程咨詢服務發展的指導意見》（發改投資規〔2019〕515號（以下簡稱《指導意見》）。

　　《指導意見》指出，改革開放以來，我國工程咨詢服務市場化、專業化快速發展，形成了投資咨詢、招標代理、勘察、設計、監理、造價、項目管理等咨詢服務業態。隨著我國固定資產投資項目建設水平逐步提高，為更好地實現投資建設意圖，投資者或建設單位在固定資產投資項目決策、工程建設、項目運營過程中，對綜合性、跨階段、一體化的咨詢服務需求日益增強。這種需求與現行制度造成的單項服務供給模式之間的矛盾日益突出。因此，有必要創新咨詢服務組織實施方式，大力發展以市場需求為導向、滿足委托方多樣化需求的全過程工程咨詢服務模式。

　　針對項目決策和建設實施兩個階段，《指導意見》明確重點培育發展投資決策綜合性咨詢和工程建設全過程咨詢，明確了投資決策綜合性咨詢的內容和方式，對工程建設全過程咨詢項目負責人的資格提出較高要求，明確了全過程工程咨詢服務酬金計取方式。此外，《指導意見》明確了推進全過程工程咨詢服務發展的部門職責分工，以及加強政府監管和行業自律的措施，確保全過程工程咨詢服務持續健康發展。

二、以案釋法 

實際施工人能否對建設工程價款主張優先受償權？

案情介紹：

 發包人A公司將某大廈的建設工程承包B公司，雙方簽訂了《建設工程施工合同》，后B公司又與C個人簽訂了《工程承包協議書》，將該工程交給C個人所帶領的施工隊施工，后因B公司與C就工程款支付事宜發生糾紛，C將發包人A公司、承包人B公司起訴至法院，主張兩被告支付工程欠款，并對建設工程主張優先受償權。

法院判決：

違法轉包人B公司應向建設工程的實際施工人C個人支付工程欠款，A公司在欠付B公司工程款的范圍內承擔責任，同時駁回C主張建設工程價款優先受償權的訴求。

律師解析：

為了保障廣大農民工的合法權益，使得農民工可以通過多個途徑獲得應得的勞動報酬，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第26條突破了合同相對性原則，規定實際施工人可直接起訴發包人，要求發包人在欠付轉包人或違法分包人工程款范圍內對實際施工人承擔責任。但是司法解釋（一）對于實際施工人能否直接向發包人主張建設工程價款優先受償權沒有做出明確規定，導致在司法實踐中許多實際施工人向法院起訴主張建設工程價款優先受償權。而最新出臺的司法解釋（二）第17條明確排除了與發包人沒有合同關系的實際施工人的建設工程價款優先受償權，該條規定只有與發包人訂立《建設工程施工合同》的承包人，才享有建設工程價款優先受償權。這是因為實際施工人施工的范圍有限，所得工程價款同樣有限，不足以取得與發包人協商變賣或申請人民法院拍賣建設工程的承包人地位，在分包人或者實際施工人只享有部分工程價款或者所占整個工程價款比例很低的情況下，要求發包人同意折價或者由分包人或者實際施工人申請拍賣，對發包人亦不公平。而掛靠或者借用資質的施工人雖然可能承包全部工程，但與發包人之間并無直接的合同關系，只能以出借人或者被掛靠人的名義訂立合同并履行合同。如果允許實際施工人向發包人主張工程價款優先受償權，實屬變相鼓勵掛靠或者出借資質行為，不利于建設主管部門對建筑企業的資質管理。所以說司法解釋（二）第17條的規定平衡了各方關系，兼顧各方利益，是非常合理合法的。

三、法務問答

問：在起訴之前，發包人與承包人共同委托機構、人員出具的咨詢意見對雙方是否具有約束力？

答： 根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第13條規定，如一方當事人不認可該咨詢意見申請鑒定的，法院應予準許，但雙方當事人明確表示受該咨詢意見約束的除外。也就是說，此類意見本質上屬于專業咨詢意見，不屬于民事訴訟法第六十三條規定的鑒定意見，不具有司法鑒定意見的效力。但有一種情況是，雙方簽署了書面同意意見，或明確表示了接受咨詢意見，則視為雙方達成了結算協議，就不能再反悔了。

四、溫馨貼士

承包人工期索賠，可以從以下幾方面舉證。

1.建設工程施工合同及其他相關文件中對工期和可順延工期情形的具體約定。

2.發包人或者其授權人對工期順延進行確認的證據。

3.發包人未能按約及時提供圖紙、基礎資料、現場施工條件和行政審批手續致使不具備開工條件的證據。

4.發包人未按約定支付工程預付款、進度款，致使承包人不能正常組織施工的證據。

5.發包人所提供的材料、設備的規格、數量或質量不符合合同約定。

6.發包人或者監理人未能按合同約定發出質量或履行批準程序，致使施工不能正常進行的證據。

7.發生工程變更并導致工期延長的證據。

8.遭遇不可抗力或政策性停工的證據。

本期撰稿

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