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時間：2020-03-19 閱讀：4651
會員法訊第三十七期
2019年8月26日，十三屆全國人大常委會第十二次會議表決通過關于修改《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）的決定。
此次《土地管理法》的修改規范了征地程序，明確了土地征收的公共利益范圍；規定農村集體建設用地在符合規劃、依法登記，并經三分之二以上集體經濟組織成員同意的情況下，可以通過出讓、出租等方式交由農村集體經濟組織以外的單位或個人直接使用，同時使用者在取得農村集體建設用地之后還可以通過轉讓、互換、抵押的方式進行再次轉讓；在原來一戶一宅的基礎上增加了戶有所居的規定；同時，這次修改還下放了宅基地的審批權，明確要求通過規劃合理安排農村的宅基地，為改善農村的居住條件提供了便利。
二、以案釋法如何認定建設工程“實際竣工日期”？
案情介紹：
安泰公司與嘉合公司于2012年7月8日簽訂《建設工程施工合同》，約定安泰公司自籌資金為嘉合公司開發的位于大連市甘井子區金家街1號宗地改造項目工程進行施工建設，合同價款為9810.1857萬元，開工日期為2012年7月10日，竣工日期為2013年11月30日。后因嘉合公司資金嚴重困難，無法按約定支付工程進度款，故安泰公司、嘉合公司經協商于2012年10月6日達成《協議書》。2014年4月28日，涉案工程竣工，并取得工程竣工報告。因嘉合公司尚欠工程款未向安泰公司支付，安泰公司為此訴至法院，訴訟請求之一是確認安泰公司對涉案工程享有優先受償權。
法院觀點：
涉案工程竣工日期應認定為2014年4月28日。根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第十四條規定，在建設工程已經竣工驗收合格的情況下，應當以竣工驗收合格之日為竣工日期，在建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的情況下，才應當以轉移占有建設工程之日為竣工日期。由此可知，在建設工程已經竣工驗收合格的情況下，應當以竣工驗收合格之日為竣工日期，在建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的情況下，才應當以轉移占有建設工程之日為竣工日期。涉案工程雖然從2014年1月2日開始進行了部分實際使用，但在2014年4月28日才竣工驗收合格，依法應當以工程竣工驗收合格之日即2014年4月28日為竣工日期。原審判決在該工程已經竣工驗收合格的情況下，以工程轉移占有之日為竣工日期的認定錯誤。
另外，依據2019年2月1日起施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十二條 承包人行使建設工程價款優先受償權的期限為六個月，自發包人應當給付建設工程價款之日起算。
問：優先受償權行使范圍有哪些？
答：根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》可知：
1.建設工程的價款不應僅包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，還應當包括施工機具使用費、企業管理費、利潤、規費和稅金等等。具體建設工程項目則應根據相關的行政主管部門的規定來確定工程價款的范圍。
2.承包人的利潤納入了優先受償的范圍。
3.逾期支付建設工程價款的利息、違約金、損害賠償金等不屬于優先受償的范圍。
問：如何主張優先受償權？
答：根據《浙江省高級人民法院執行局執行中處理建設工程價款優先受償權有關問題的解答》可知，有如下4種行使優先受償權的方式：
1.建設工程承包人自行與發包人協商以該工程折價抵償尚未支付的工程價款；
2.提起訴訟、申請仲裁要求確認其對該工程拍賣價款享有優先受償權；
3.直接申請法院將該工程拍賣以實現工程款債權；
4.申請參加對建設工程變價款的參與分配程序主張優先受償權。
建設工程承包人提起訴訟、申請仲裁僅要求判決或裁決由發包人向其支付工程款，未要求確認其對該工程拍賣價款享有優先受償權的，不視為行使優先權。
四、溫馨貼士
建設工程掛靠的認定
根據《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》對掛靠行為的認定主要為以下幾種情況：
1.沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；
2.有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；
3.施工總承包單位或專業承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，或派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養老保險關系，或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；
4.合同約定由承包單位負責采購的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；
5.專業作業承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業作業承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；
6.承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；
7.專業工程的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外；
8.專業作業的發包單位不是該工程承包單位的；
9.施工合同主體之間沒有工程款收付關系，或者承包單位收到款項后又將款項轉撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。
其中3至9項為規定存在轉包的情形，若有證據證明屬于掛靠的應認定為掛靠。
本期撰稿
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